「最高院案例」劳务作业分包合同的施工人是否属于实际施工人？

法律人2023-05-11 21:18:160阅

案情简介

但平辉、张如意称，二审判决中关于但平辉与楚威签订的《项目合作协议》是否有效与本案认定二人实际施工人身份无关，对其效力不予评判的认定，属于事实认定错误，适用法律错误。（二）二审判决中“虽然双方签订的合同名为劳动合同，但1650元明显与常理不符，一审认定双方构成劳动关系依据不足，本院予以纠正。但双方之间是否为真实劳动关系，与其二人是否为实际施工人无关联性”的认定，属于事实认定错误和适用法律错误。（三）二审判决认定涉案项目中与各劳务公司、材料商签订合同的当事人是中南公司，属于事实认定错误，缺乏证据证明。（四）二审判决在没有任何法律依据的前提下认定但平辉、张如意垫付的投标保证金、保函费用、设计费用、部分农民工工资为非工程主要费用，垫付款项行为是施工辅助行为，属于事实认定错误，缺乏证据证明。

最高人民法院裁判观点

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中所述的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。但平辉、张如意诉请楚威、中南公司、中建一局公司共同承担支付欠付工程款及利息的主张能否成立，在于查明：1.但平辉、张如意与项目承包方中南公司是否存在无效建设工程施工合同关系；2.但平辉、张如意是否是案涉项目最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。

但平辉、张如意再审申请主张原审判决对案涉《项目合作协议》是否有效未予认定。对此，原审判决已经查明案涉《项目合作协议》是但平辉与楚威个人签订。但平辉、张如意无证据证明楚威挂靠中南公司实际承揽案涉工程，也不能证明楚威代表中南公司将工程转包给但平辉和张如意，即案涉《项目合作协议》不能证实但平辉、张如意与中南公司之间存在建设工程施工合同关系。本案中但平辉、张如意依据建设工程施工合同关系主张工程款及利息，案涉《项目合作协议》既然不能证实存在建设工程施工合同关系，则其是否有效与本案无关，原审判决对其效力不予认定并无不当。

但平辉、张如意再审申请主张原审判决中否定但平辉、张如意与中南公司之间存在劳动合同关系，又认定张如意是涉案工程的施工管理人，履行职务行为存在相互矛盾。对此本院认为，职务行为是指工作人员履行职责的活动，与个人行为相对应，与是否存在劳动合同关系并无必然关联。工作人员可以基于委托代理关系、合作关系等其他民事法律关系履行职务行为。因此，原审判决认定并不矛盾，但平辉、张如意的该项再审申请主张不能成立。

法律评析

实务审判中，各地法院关于认定违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人的判决均有不同，即便最高院也存在着不同的判例。本则案例观点认为实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。这样的看法还是和大多数人的看法基本一致的，笔者也是这样认为的，正所谓谁付出谁收获，也符合无效合同后的，折价返还的基础。同时，本则案例中也对职务行为的法律基础也做了一定的论述，职务行为是指工作人员履行职责的活动，与个人行为相对应，与是否存在劳动合同关系并无必然关联。工作人员可以基于委托代理关系、合作关系等其他民事法律关系履行职务行为，在实务中也值得借鉴。