作者：初明峰、陶克成

判断行使抵销权的主动债权是否超过诉讼时效，时间节点如何确定，是“行使抵销权之时”？还是“抵销权行使条件成就之时”？也就是所称的“抵销权行使有无溯及力”问题，实务中曾存在争议。笔者结合《九民纪要》第43条之规定通过本案例予以分析。

审查抵销权形成的积极条件时，当重点考察主动债权的诉讼时效，即主动债权的诉讼时效届满之前，被动债权进入履行期的，当认为满足双方债务均已到期之条件；反之则不得认定该条件已经成就。双方债权均处于没有时效等抗辩的可履行状态，“双方债务均已到期”之条件即为成就，即使此后抵销权行使之时主动债权已经超过诉讼时效，亦不影响该条件的成立。

1. 2005年11月18日，悦信公司受源昌公司委托办理相关受托事宜并承诺已经陆续收到源昌公司支付的委托费用2000万元，如不能在2006年1月28日之前完成委托事项的，将于2006年2月18日前将全部委托费用2000万元全额退还源昌公司。后悦信公司未能完成上述受托事项。

2. 2005年，源昌公司与悦信公司协商投资合作事宜，悦信公司向源昌公司注入投资款2000万元。

3. 2011年11月29日，悦信公司起诉源昌公司投资分配投资收益款未果，进而撤诉。2014年6月26日，悦信公司向海口中院提起诉讼（案由：企业借贷纠纷），请求源昌公司返还2000万元款项及利息。

4. 2014年12月26日，源昌公司提起反诉，请求确认源昌公司与悦信公司的债权债务已互相抵销。悦信公司抗辩源昌公司的债权已超诉讼时效，不能行使抵销权。

超出诉讼时效的债权能否行使抵销权？

本案中，源昌公司行使抵销权之时虽已超出诉讼时效，但并不妨碍此前抵销权的成立。抵销通知亦为单方意思表示，意思表示只要到达对方，无需其同意即可发生抵销的法律后果，作为形成权抵销权的行使不受诉讼时效限制。此外，因抵销关系之双方均对对方承担债务，在某种程度上对己方之债权具有担保作用，故我国《合同法》未对抵销权的行使设置除斥期间，而是规定抵销权人行使抵销权后，对方可以在一定期间内提出异议。但即使如此，抵销权的行使亦不应不合理的迟延。此外，从实体公平的角度看若以源昌公司诉讼时效届满为由认定其不能行使抵销权，不仅违背抵销权的立法意旨，且有悖于民法之公平原则。综上，源昌公司在另案诉讼中行使抵销权并无不当，双方债权已经抵销。

（2018）最高法民再51号

《中华人民共和国合同法》

第九十九条 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》

43. 【抵销】抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。

此案为最高院公报案例，并且判决于九民纪要出台之前，裁判观点中对于抵销权的溯及力及除斥期间的论述尤为精彩，在衡平抵销权与怠于实现债权的时效立法本意的基础上，兼顾民法的实体公平，作出的上述裁判值得肯定。

综观本案裁判，应当认定罹于时效的债权并不必然不能行使抵销权，在抵销权溯及力存在的前提下，主动债权人抵销的意思表示发出时虽然主动债权已经超过诉讼时效，但其抵销的效力溯及到抵销条件成就之时，从而赋予了抵销条件成就时的效力。按照主动债权诉讼时效届满时间为节点，区分主动债权的诉讼时效期间届满时，被动债权是否已届履行期？已届履行期的，应当认为满足双方债务均已到期之条件，可以行使抵销权；反之则不得认定该条件已经成就，不能行使抵销权。