建设工程“介绍费”的司法认定及处理「惟胜会·房产建设」

前言

在建筑市场中，能够了解相关信息的主体通过介绍第三方进入，参与工程的施工是比较常见的做法。有的是通过介绍行为就直接签订合同进行施工，有的则是介绍参与工程的招投标程序，可能还存在违反招投标相关规定的行为等等。

如果双方因介绍费的问题产生争议诉讼的，此类“工程介绍费”该不该支持，如果支持应支持什么程度就会成为争议焦点。本文以最高院相关的三则案例及合同法的相关规定对此进行探讨。

最高院曾持否定态度

最高人民法院曾在1990年11月19日的《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》中说到：

“山西省高级人民法院：你院（1990）晋法研字第25号《关于胡拴毛诉梁宝堂索要信息费一案的请示报告》收悉。据报告述称：胡拴毛介绍五台县陈家庄乡建安公司四队梁宝堂与黄寨村委建筑队签订转包建筑工程合同，因向承包方索要信息费被拒绝而提起诉讼。

经研究并征求有关部门的意见，我们认为：1987年2月10日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》第七条已明确规定：“承发包工程必须严格遵守国家政策、法规，严禁行贿受贿、索承回扣、弄虚作假。不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程‘介绍费’。”胡拴毛向梁宝堂索要“信息费”的行为违反了上述规定，其诉讼请求应予驳回。

同时，根据《民法通则》第六十一条第二款和第一百三十四条第三款的规定，胡拴毛已经取得的部分“信息费”可予以收缴。”

根据上述复函可以看出，最高院对“介绍费”持否定态度，但鉴于上述复函并非正式的司法解释且时间已经较长，不能完全代表目前的审判意见，同时理论界、司法界对合同效力的认识也已经发生了较大变化，且复函中的暂行规定也已废止，故我们仍对“介绍费”问题进行进一步探讨。

最高院司法观点

案例1：中铁七局集团第三工程有限公司、贵阳市云岩区建筑安装工程公司第五分公司合同纠纷案【案号：（2017）最高法民申4041号】

摘要：一、关于《合作协议书》和《补充协议书》是否有效问题。……从云岩建筑五公司诉讼请求所依据的事实和证据来看，其主张的上述两笔欠款均系居间报酬。

该居间报酬虽与案涉工程有关，但并非是工程款，且中铁七局三公司对云岩建筑五公司未参与案涉工程施工的事实也是认可的，故云岩建筑五公司是否具备案涉工程的施工资质不影响《合作协议书》和《补充协议书》的效力。

关于损害社会公共利益问题，本案系居间合同纠纷，云岩建筑五公司按照合同约定为中铁七局三公司提供了居间服务，促成中铁七局三公司中标了案涉工程，在案涉工程已施工完毕，且工程业主已向中铁七局三公司支付了涉案工程价款的情况下，云岩建筑五公司要求中铁七局三公司按照合同约定支付居间报酬，具有事实和法律依据，理应得到支持。至于居间报酬的计算标准，应当充分尊重当事人的意思自治，在该标准不违反法律规定的情况下，应当以该标准来计算云岩建筑五公司所应获得的居间报酬……

二、关于本案判决结果是否公平问题。中铁七局三公司申请再审主张本案判决结果不公平，理由是：原审法院判决中铁七局三公司向云岩建筑五公司支付的居间费用高达18772686.15元，与云岩建筑五公司在本案中的工作量和贡献程度明显不符。

本案中，中铁七局三公司通过施工案涉工程获得的工程款共计238477743.46元（即总结算价格），而云岩建筑五公司通过提供居间服务获得的居间报酬共计18772686.15元，占到了总结算价格的7.8%。从该比例来看，与云岩建筑五公司在本案中所提供的居间服务内容相比确实偏高。但是否需要对该比例进行调整，属于原审法院自由裁量权的范围。

小评：1.本案中，最高院认为云岩建筑五公司与中铁七局三公司签订的促成工程中标的合同为居间合同，在云岩建筑五公司完成居间服务，中标且工程完工的情况下，云岩建筑五公司有权要求按照双方居间协议的约定支付报酬。

2.居间报酬问题，最高院一方面认为应当尊重当事人意思自治，另一方面认可原审法院调低正当性，笔者认为这可能与本案系再审程序、不轻易否定既判力有关。

案例2：中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司与胡光明居间合同纠纷案【案号：（2014）民提字第74号】

摘要：胡光明与航空港总公司于2004年5月14日签订的《居间合同》可以证明，双方当事人之间存在居间的民事法律关系。……该《居间合同》符合《合同法》第四百二十四条有关居间合同的规定。

依照法律规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知，因此向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象，且不属于法律禁止的行为。故一、二审判决认定案涉《居间合同》有效是正确的。

本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人约定的工程总金额5%的居间报酬调整为1%，并无不当。首先，根据《招投标法》的规定。……故胡光明在航空港总公司在芜湖联盛国际商业广场项目中标一事中居间的作用也仅仅限于报告招标信息及撮合招投标双方相关负责人相识，所取得的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符。

如果胡光明认为其在促成航空港总公司在案涉工程项目中标一事上存在除报告招标信息、撮合招投标双方负责人相识以外的其他居间活动，一是必须提出证据证明其付出，二是应当证明其居间活动不违反《招投标法》第四十三条的规定。

但胡光明在本案一、二审期间所举证据，并未证明其尚有其他合法的居间活动及付出。其次，近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定，存在利益失衡的可能。

本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人在居间合同中约定的居间报酬从工程总金额5%调整为1%的做法，既符合建筑施工行业系微利行业的基本情况，也与胡光明实际在居间活动中的付出相符，较好地平衡了双方当事人之间的利益，故这一调整并非滥用自由裁量权。

小评：1.最高院在本案中首先认定通过介绍工程相关信息撮合施工方与建设方签订施工合同在合同法上符合居间合同的相关规定，且不属于法律禁止的行为。

2.居间服务的报酬由5%调整为1%：最高院认为居间报酬应与其付出的劳动相符，居间人应证明除了提供信息撮合外还付出的劳动以及行为不违反招投标的相关规定；同时建筑行业属于微利行业，过高的居间报酬可能导致利益失衡，最终综合上述因素进行了调整。

案例3：哈尔滨金鑫建筑工程有限公司与王长柱工程信息费纠纷案【案号：（2013）民提字第92号】

摘要：（二）关于王长柱介绍工程行为的效力。涉案工程为造价1044.4万元的商业服务和住宅楼，属于按规定必须进行招标而未招标的工程。

王长柱介绍涉案工程，金鑫公司承诺付给其46万元工程信息费，直接规避了建设工程的招投标程序，双方的行为不仅违反了建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第五条关于“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或者收受‘回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用”的规定，而且违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”的规定。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同为无效合同。

本案中因王长柱非法介绍工程，规避行政主管部门对招投标的监管，导致本案建设工程施工合同无效，其与金鑫公司约定借此收取工程信息费，不受法律保护。

否则，如果因规避招标导致建设施工合同无效而认定规避招标行为有效，允许从非法行为中获得利益，那将会使不法行为合法化，不仅有损法律的权威，而且客观上会鼓励这种行为发生，扰乱建筑市场秩序，损害建筑工程质量，危害购房人的安全。……

本案中王长柱、金鑫公司规避招投标的行为，违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定,应认定《承诺书》无效。对于王长柱关于其行为不违反法律的强制性规定，《承诺书》有效的主张，本院不予支持。

小评：1.由于居间人的介绍行为直接导致相关主体规避了招投标程序，并进而导致本案建设工程施工合同无效，其与金鑫公司约定借此收取工程信息费，不受法律保护。

2.如果因规避招标导致建设施工合同无效而认定规避招标行为有效，允许从非法行为中获得利益，那将会使不法行为合法化，不仅有损法律的权威，而且客观上会鼓励这种行为发生，扰乱建筑市场秩序，损害建筑工程质量，危害购房人的安全。

贵州省高院司法观点

案例4：武德贵与林平居间合同纠纷案【（2015）筑民二（商）终字第1719号、（2016）黔民申990号】

二审摘要：本院认为，本案中，上诉人武德贵作为居间人促成了被上诉人林平与案外人贵州天品建设工程有限公司签订《施工队劳务协议》，并与被上诉人林平签订了《不可撤销的居间服务费合同》，因此存在两个法律关系，第一个是林平与案外人贵州天品建设工程有限公司之间的劳务分包关系，第二个是武德贵、林平之间的居间合同关系。

本案的争议焦点是上诉人武德贵与被上诉人林平签订的《不可撤销的居间服务费合同》的效力是否受到《施工队劳务协议》的影响。……根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”、第四百二十六条“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。”的规定，居间人促成合同订立的，委托人就应当按照约定支付报酬。

本案中，上诉人武德贵已经促成被上诉人林平与案外人贵州天品建设工程有限公司签订《施工队劳务协议》，该劳务协议与本案所涉的居间合同是两个独立的合同，前者的效力并不影响后者的效力。……

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，本案的居间合同不存在以上无效情形，故原判认定该合同无效并判令武德贵返还劳务费12万元不当，本院予以纠正。

再审摘要：本院经审查认为：正确解决本案当事人纠纷的关键在于对2013年11月25日双方签订的《不可撤销的居间服务费合同》的性质如何判定及条款文义如何理解。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四百二十四条的规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。

居间合同的居间人只作为委托人与第三人之间签订合同的介绍人，他既不是代理人，也不是当事人和保证人，既非为任何一方代理，又非保证任何一方履行合同的责任。居间行为所介绍的当事人之间合同一经成立，居间人的作用即告消失。

本案中，武德贵与林平在合同中已经明确约定武德贵的义务为只负责联系、协调和促成本工程项目承包合同的签订，在林平签订合同后，武德贵即完成所有居间劳务义务。

因此，武德贵作为居间人，其只要向双方如实提供合同信息，促成林平与案外人贵州天品建设工程有限公司签订相关协议即可，而并不需要保证双方签订合同的效力以及该合同是否完成履行。

该合同与委托人和第三人之间签订的合同并非附属关系，而是独立的，即使林平与贵州天品建设工程有限公司签订的《施工队劳务协议》被认定无效，该效力也不能影响居间合同的效力。

因本案居间合同并不存在合同法第五十二条规定的无效情形，故二审法院认定居间合同有效并无不当。根据合同法第四百二十六条的相关规定，居间促成合同成立的，委托人应当支付约定报酬。

小评：1.本案二审程序中，贵阳中院从合同法关于无效合同以及居间合同的规定对案涉的居间协议是否有效进行了阐述，认定居间协议不受介绍的劳务合同效力的影响，两者是独立的，且不存在合同无效的情形，遂撤销一审无效的认定，驳回了委托人要求返还居间报酬的请求。

2.在再审审查程序中，贵州高院的基本观点与二审一致，从居间合同的规定以及合同合同无效的情形进行认定，居间义务履行完毕，委托人就需要支付报酬。以本案来看，目前贵州高院及贵阳中院都是支持工程介绍费的。

笔者评析

这是处理工程介绍费案件的基本规定；同时，工程介绍的行为还需要不违反《合同法》及招投标程序的相关规定等等。具体来说，笔者认为关于工程介绍费的处理应从以下几个方面进行把握：

1.工程介绍费在不存在《合同法》第五十二条合同无效情形的，依法应予以保护和支持。

《合同法》第五十二条：“第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定是认定合同效力的基本规定，因此居间双方签订的居间服务合同只要不存在违反上述规定的情形，即应当认定有效。

实践中，工程居间服务常常违反的禁止性强制规定即关于招投标的相关规定，尤其是必须招投标的工程。如果居间服务存在违反招投标规定的情形，则该居间合同应当被认定无效，居间人当然不能因此获利，如案例3。否则，居间人依据有效居间合同提供并完成居间服务的，居间人据此主张“服务费”或“介绍费”应当得到支持。

另外，在实践中居间人常遭到对方抗辩的理由即，居间撮合签订的工程合同无效，故居间合同无效。对该问题，上述案例4贵州省高院及贵阳中院已经进行了充分论述，笔者同意高院、中院观点。

2.在工程介绍的居间协议合法有效的前提下，应尊重当事人的意思自治，不轻易对居间报酬进行调整，但根据目前司法实践情况，仍存在被调整的风险。

在上述案例1、2中，最高院虽然认定工程介绍的居间报酬应得到支持，但都认为报酬的比例偏高，案例1由于属于再审程序的特殊性，并未对居间报酬的比例进行调整；案例2中法院直接从5%调整到了1%。

笔者认为该调整值得商榷：既然双方的居间协议合法有效，我们应当尊重当事人的意思自治，不能轻易就对报酬的比例进行调整。也许该报酬确实事实上过高，但工程相关的主体作为具有专业能力的商事主体，在签订居间协议的时候就应能对报酬的比例等问题具有充分预判能力，协议的签订意味着其自愿承担了相应的风险，司法不应过多介入。

同时当事人在通过居间人的信息获得工程了之后却要反悔主张报酬过高的，笔者认为是不诚信的行为，不应受到保护，也不符合双方当时达成的合意，应不予支持。

但值得提醒的是，从目前司法实践情况来看，对于居间费的调整案例并不罕见，因此，如何证明实际提供了居间服务、提供的居间服务与报酬对等合理，成为居间人另一个法律风险。