【案例解析】工程款应按中标价还是施工图审价结算？

工程总承包问题，具体案例千奇百怪，法律解读各有特色，各种观点争议很大，欢迎大家留言发表意见，批评指正，互相学习，共同进步，不胜感激。

一、案情简介

2017年1月1日，业主在初步设计完成后，进行了招投标，某公司中标，中标价为2亿元。合同约定：1.承包人委托某设计院进行施工图设计，发包人进行施工图审价，此价款作为结算依据；2. “施工图经过图审后不允许变更。未经发包人同意，擅自变更的，每次罚款50万元”，“合理化建议，必须经监理人和发包人同意”。3. 调减不调增。项目完工后，双方因为工程款结算发生争议：业主称应当以中标价结算，总包单位称应当以施工图审价为依据或据实结算。

二、相关问题1.初步设计完成后能否进行工程总承包？2.工程总承包委托第三方进行施工图设计是否合法？3.方案设计、初步设计和施工图设计不同点是什么？4.本案是工程总承包，还是施工总承包？5.“中标价“、”施工图审价”、“据实结算”，哪一个更合理？6.如何判断真假总承包？三、问题解析 1.初步设计完成后，能否进行招标工程总承包？ 工程总承包包括设计阶段，而设计一般分为方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段，“对于技术要求相对简单的民用建筑工程，当有关主管部门在初步设计阶段没有审查要求，且合同中没有做初步设计的约定时，可在方案设计审批后直接进入施工图设计。”[1] 工程总承包可以从施工图阶段开始，也可以从初步设计开始，甚至从方案设计阶段开始，或者说工程总承包可以从“初步设计审批完成后”进行，也可以从“投资决策审批后”进行。根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第七条：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”[2]

2.工程总承包委托第三方进行施工图设计是否合法？

作为总承包方设计能力不足而委托第三方设计的做法，这种“设计与施工分离”的做法和工程总承包要求的“设计与施工交叉融合”是不是相违背？个人认为这种做法不能说就不合法，但是极容易给自己带来很大风险。工程总承包与施工总承包最大的区别就是设计的分离还是融合。工程总承包之所以产生和发展，就是因为传统的施工总承包设计和施工分离，两张皮导致两者无法进行深度交叉、深度融合、施工中优化设计，所以施工图设计完成以后的施工，根本也就不是真正的工程总承包，鉴于此有些省份文件规定，“已经完成施工图设计的工程，不得实施工程总承包”[3]。

3. 设计三阶段的不同点是什么？ （1） 各阶段设计深度不同

根据《建筑工程设计文件编制深度规定（2016版）》的规定，各阶段设计文件编制深度应按以下原则进行：“1 方案设计文件，应满足编制初步设计文件的需要，应满足方案审批或报批的需要。

注：本规定仅适用于报批方案设计文件编制深度。对于投标方案设计文件的编制深度，应执行住房和城乡建设部颁发的相关规定。

2 初步设计文件，应满足编制施工图设计文件的需要，应满足初步设计审批的需要。

3 施工图设计文件，应满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要。

注：对于将项目分别发包给几个设计单位或实施设计分包的情况，设计文件相互关联处的深度应满足各承包或分包单位设计的需要。”

（2）各阶段编制的成果文件不同

方案设计阶段的成果文件叫“投资估算文件”。“投资估算文件一般由编制说明、总投资估算表、单项工程综合估算表、主要技术经济指标等内容组成。”[4]

初步设计的成果文件叫“设计概算”。“建设项目设计概算是初步设计文件的重要组成部分。概算文件应单独成册。设计概算文件由封面、签署页（扉页）、目录、编制说明、建设项目总概算表、工程建设其他费用表、单项工程综合概算表、单位工程概算书等内容组成。”“6概算成果说明……,3）主要材料消耗指标。”[5]

施工图设计阶段的成果文件叫“预算”。根据《建筑工程设计文件编制深度规定（2016版）》第4.9 预算的规定： “4.9.1 施工图预算文件包括封面、签署页（扉页）、目录、编制说明、建设项目总预算表、单项工程综合预算表、单位工程预算书。 4.9.2 封面、签署页（扉页）、目录，参照第4.1.2条。 4.9.3 预算编制说明 1 工程概括：简述建设项目的建设地点、设计规模、建设性质（新建、扩建或改建）和项目主要特征等。 2 编制依据： 1）设计图纸及批准的工程概算； 2）国家和地方政府有关建设和造价管理的法律、法规和规程； 3）当地和主管部门现行的预算定额（或综合预算定额）、单位估价表和有关费用规定的文件等； 4）当地现行的建设工程价格信息； 5）建设单位提供的有关预算的其他资料； 6）有关文件、合同、协议等； 7）建设场地的自然条件和施工条件。”[6]

通过以上可以看出，方案设计阶段是投资估算阶段，这一阶段的成果是估算文件，初步设计阶段是概算阶段，这一阶段的成果是概算文件，施工图设计阶段是预算阶段，这一阶段的成果是预算文件，对工程投资款进行较为详细的预算。4. 本案合同是工程总承包，还是施工总承包？本案名为工程总承包，实为施工总承包，理由如下：

（1）设计与施工分离。工程总承包与施工总承包最大的区别就是设计与施工的分离还是融合。工程总承包之所以产生和发展，就是因为传统的施工总承包设计和施工分离，导致两者无法进行深度交叉、深度融合、施工中优化设计。从合同中设计单独专门委托他人设计、设计费单独核算、设计与施工的分离这一点就决定了涉案合同还是传统的施工总承包。本案中设计单位在合同中又明确约定由承包人委托设计单位进行施工图设计，发包人审价后，作为结算依据的话，更加坐实了本案实为施工总承包。 （2）不准设计变更。“施工图经过图审后不允许变更。未经发包人同意，擅自变更的，每次罚款50万元”。“合理化建议，必须经监理人和发包人同意”。从这些特点来看，涉案项目是标准的施工总承包。承包人按图施工，严格接受业主和监理人管控，没有任何设计的交叉和自主，更谈不上什么设计与施工的深度融合和优化设计，哪有半点工程总承包的影子。 （3）调减不调增。工程总承包与传统的施工总承包的本质区别之一就是工程总承包按需施工，施工总承包按图施工。工程总承包业主只负责提出需求，承包人根据需求施工，而不是按图施工。如何进行设计、如何进行优化设计、施工方案如何进行，这些全都是承包人的权利，也正是有权自行设计、自行优化、自行设计施工方案和自行施工，才能够节省原料和施工。在满足业主功能性需求的前提下，节约下来的资金就是承包人的利润。如果只减不增，那承包人优化设计有什么意义呢？还不是干多少算多少，这和传统的施工总承包有什么区别呢？

5.涉案项目工程款应该如何结算？

（1）中标价能够作为结算依据吗？以中标价结算，必须符合如下的条件，即施工图和初步设计方案设计深度差别不大。但是，实践中初步设计能够达到施工图设计深度的基本不可能，初步设计只是概算，施工图设计才是预算，工程竣工才能最后决算，所以很多省份出台文件规定，比如：福建省住建厅《关于房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包招标投标活动有关事项的通知》（闽建办筑函〔2019〕42号）：“二、招标文件 建设单位严格按照项目审批部门批准的建设规模、内容、标准和总投资组织实施。建设单位在发包前，应当进一步明确建设范围、建设规模、建设标准、功能需求等要求”，“三、计价模式 工程总承包项目推行模拟清单计价模式。模拟清单列出项目实施过程中实际要发生的和可能要发生的各类项目清单，包括项目名称、项目特征与工程内容、计量单位及综合单价等，招标人不提供工程量，投标人根据招标要求填报工程量与综合单价。”实践中，有的项目虽然在初步设计方案完成后就进行了投标发包，但是同时在招标文件和《施工合同》中约定：施工图设计之后，另行签订补充协议，以施工图编审价作为工程款的结算依据。个人认为这个做法倒是可以借鉴的，非常符合实际情况，但是是否构成与招标文件或中标文件的实质性条款变更呢？存在很大争议。

如何看待中标价的“固定”和“不固定”？很多人认为中标价是不能改变的，否则构成与招标文件实质性变更，是无效的。个人认为这个说法是是值得商榷的，理由：中标价是投标人在招标人提供招标文件和相关材料的基础上，而进行的投标；投标多少价，决定性的因素在于招标文件和相关资料；招标文件、招标资料、招标价格准确，那么投标价格就准确，反之亦然；后来相关数据变化了，那中标价当然也要跟着之前投标的规则和要求而随之进行变化。如果施工图与初步设计相比大大增加了深度和内容，那么还固守之前的中标价就失去了之前存在的基础。 （2） 施工图的编审价能够作为结算依据吗？ 如果施工图和初步设计方案设计深度差别较大，则应该以施工图编审价来调整工程价款。个人认为，总体来说这个观点是相对合理的。如最高人民法院（2016）最高法民再135号认为：建设单位与施工单位签订施工合同时，仅有一份简略的《总平面布置图》G13可资参考，对具体的施工范围以及相对准确的工程量等与工程价款的厘定有密切关系的基本事实并未确定，具体施工图纸自合同签订后才陆续提交施工单位；即使是具有相当施工经验和市场风险判断能力的施工单位，也无法仅依据《总平面布置图》而对工程量和造价做出相对准确的评估。在此情况下，以协商不足的固定价来应对不断增加的工程量的交易方式对施工单位而言极不公平。在此情况下，应当根据实际施工量重新议定工程承包总价格，变更原有固定价的工程价款确定方式，既有相应事实依据且合乎常理，亦有利于保证案涉工程的质量和建设施工顺利完成。 （3） 竣工图审价（施工图审价 变更部分审价）能够作为工程款的结算依据吗？ 无论采取上述哪一种结算方式，在合同之外的变更增加的部分，都应当另外结算，而且除非专有条款另有约定，否则不应该受招标文件和施工合同的优惠或让利约束。

6.如何判断真假总承包？（参见《结合DIDIC条款，如何判断真假EPC》）[1] 《建筑工程设计文件编制深度规定（2016版）》第1.0.4[2] 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》自2020年3月1日起施行。[3]福建省住建厅《关于房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包招标投标活动有关事项的通知》（闽建办筑函〔2019〕42号）[4] 《建筑工程设计文件编制深度规定（2016版）》2.2.9[5] 《建筑工程设计文件编制深度规定（2016版）》3.10概算[6] 《建筑工程设计文件编制深度规定（2016版）》4.9预算来源建工法律人联盟（UULC）