「最高院案例」借用资质施工，不论发包人是否明知，均应付款？

案情简介

申颐公司称，申颐公司提交了第三组证据是最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书，拟证明另案中，同为挂靠关系，挂靠人起诉发包人，最高人民法院的判例不支持挂靠人的诉请，但原审判决却支持了挂靠人的诉请。

马殿臣提交意见称，马殿臣诉讼主体资格适格。申颐公司明知马殿臣系借用亚星公司资质承建案涉工程。在施工过程中，马殿臣足额垫资，独自承担经营风险，系实际施工人，故马殿臣主张自己的权利符合法律规定。2011年3月9日，《申颐公司（盛世新城）工程款明细》中就明确约定，有关申颐公司与实际施工人之间的工程款核算由申颐公司与实际施工人核算，工程款由申颐公司支付，该工程款明细有申颐公司法定代表人的签字和申颐公司的公章。

亚星公司提交意见称，亚星公司不是本案再审被申请人，马殿臣自始至终不是亚星公司的项目经理、负责人或职工，亚星公司主要起协调作用。从案涉《建设工程施工合同》《鸿盛新城建设施工合同补充条款》的签订和履行情况看，亚星公司不应是合同义务人，至少自2009年起不再是合同权利义务相对人。

最高人民法院裁判观点

关于马殿臣的诉讼主体资格是否适格的问题。马殿臣以亚星公司的名义从申颐公司处承包工程，如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则马殿臣为案涉工程的真实承包人，有权请求申颐公司支付工程款。如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则系亚星公司从申颐公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马殿臣。这种情况下，马殿臣亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求申颐公司在欠付工程款的范围内承担责任。因此，无论申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，马殿臣均有权向其主张权利，马殿臣是本案适格的诉讼主体。

法律评析

实践案例中，往往对实际施工人究竟是借用资质还是转包项下的身份道不清说不明，本则案例中最高院分别对两种情形以发包人的角度进行论述，最终均得出其应当支付工程款的结论。在此需要强调的是这两种情况的结论一样，但适用的法律依据并不一样。发包人明知的情况下，是适用的是实际施工人作为真实承包人的法律依据；发包人非明知的情况下，适用的是实际施工人要求发包方在欠付工程款范围内所承担的付款责任。此外，关于转包、挂靠的甄别，2019年1月3日住建部已经发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，该管理办法中分别列举了挂靠、转包的情形，感兴趣的可以自行看一下。

河南申颐置业有限公司、河南亚星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 （2019）最高法民申4500号