划重点！民企投资的商品住宅工程建设项目不再属于必须进行招投标的项目

裁判摘要

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。

案例来源

案号：(2017)最高法民终175号

《最高人民法院公报》2018年第6期

江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

案情

唐山市昌隆房地产开发有限公司（下称“昌隆公司”）作为发包方在与江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（下称“江苏一建”）签订施工合同之前，签订了《金色和园基坑支护合同》，将金色和园项目基坑支护工程委托江苏一建施工。合同上未载明签约时间。

2009年9月28日，江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审。在履行招投标程序之前，江苏一建已经完成了案涉工程部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容。

2009年12月1日，经履行招投标程序，昌隆公司确定江苏一建为其所开发金色和园住宅工程项目的中标人，并向江苏一建发出《中标通知书》，昌隆公司招标文件载明合同价款采用固定总价方式。2009年12月8日，双方当事人签订《备案合同》，约定由江苏一建承包昌隆公司开发的金色和园住宅工程，建筑面积为110998平方米，承包范围为施工图纸标识的全部土建、水暖、电气、电梯、消防、通风等工程的施工安装；开工日期为2009年12月8日，竣工日期为2011年12月7日，工期总日历天数730天；合同价款为131839227.62元。在合同第三部分专用条款第23.2条，原载明“合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为：按施工图纸结算，材料价格调整、设计变更洽商现场签证按实调整，执行2008年河北省建筑安装工程预算定额及双方协议或约定”，后双方将该约定划掉，改为“合同价款采用固定总价方式确定”，“除设计变更现场签证之外，均包括在合同总价之内”，“风险范围以外合同价款调整方法为由发包人、承包人及监理单位三方签证按总价下浮3%进行调整”，在上述修改处均加盖有双方公章；专用条款第28.1条约定，“承包人采购的材料、设备均应符合国标及设计要求，主要材料及新型材料由发包人认质认价。”该份协议于2009年12月30日在唐山市建设局进行了备案。

2009年12月28日，双方当事人签订《补充协议》，约定该补充协议是对金色和园建筑工程施工合同的有关补充条款进行的明确，作为主合同附件，与主合同具有同等法律效力。该协议第一条约定，合同开竣工日期为2009年9月30日至2011年9月15日；第三条约定，承包依据是中建北京设计研究院设计的经审查和会审交底后金色和园施工图纸、作法变更（附件1），主要材料认质认价范围（附件2），国家、省市现行的施工验收规范和相关标准；第四条约定，结算方式：本工程执行河北省2008年定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%。施工及验收阶段以暂定价作为拨款依据。18层住宅地上部分暂定1200元/平方米，18层以下住宅地上部分暂定1000元/平方米，地下部分（含人防）暂定1625元/平方米。第五条约定，价格调整：本工程材料由甲方认质认价（认质认价范围详见附件2），乙方应提前上报材料计划，材料进场前由甲方确认材料价格，材料进场后由甲、乙、监理三方共同确认进场数量，价格以甲方的认价单为准。进场材料必须符合现行标准规定及设计要求，价格应经过甲方确认并以下发的新认价单为准，所涉及的材料数量及工程范围应由甲、乙、监理三方共同确认。施工组织设计费用不进入决算，主体施工模板按大模板和竹胶板计算。设计变更、工程洽商及现场签证以甲方会签批复单为准，单项变更总价在壹仟元以内的不计费用，由乙方无条件施工，单项变更费用在壹仟元以上的按08定额作相应增减，主要材料价格以甲方同时期的认价单为准。认价材料的运费、采保费按规定记取（认价中已含运费的除外）。另外还约定了工程款支付、违约责任等内容。

2011年11月30日，江苏一建所承建的工程全部竣工验收合格。2012年8月底，江苏一建向昌隆公司上报了完整的结算报告，昌隆公司已签收。

江苏一建向一审法院诉请昌隆公司支付工程款。关于本案案涉工程款的结算依据，江苏一建主张本案双方实际履行的合同是《补充协议》，应据此结算工程价款;昌隆公司认为根据《建设工程施工合同司法解释》规定，补充协议为黑合同，应当以《备案合同》作为工程价款结算依据。为此，在审理过程中，江苏一建向一审法院提交案涉工程造价审计申请，一审法院通过司法技术辅助室依法定程序选定鉴定机构为河北冀诚祥工程造价咨询有限责任公司（下称“冀诚祥公司”）。

鉴于双方对于以哪份合同作为审计工程价款的依据存在重大分歧，昌隆公司主张按备案合同约定的固定总价计价方式结算工程款，江苏一建主张按补充协议约定的可调价计价方式结算工程款，因此一审法院委托鉴定机构按照双方主张分别以两份合同为依据进行审计。冀诚祥公司最终审计结果为：按照备案合同即固定总价合同，鉴定工程总造价为117323856.47元；按照补充协议即可调价合同，鉴定工程总造价为150465810.58元。该鉴定结论经过双方当事人多次质询、修正，符合法律规定，可以作为认定事实的依据。

一审法院认为，本案的焦点问题包括昌隆公司欠付工程款数额和利息应如何计算。

裁判观点

一审法院认为,本案的焦点问题包括昌隆公司欠付工程款数额和利息应如何计算。

首先,双方当事人先后签订的两份施工合同均无效:双方2009年12月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订,并在建设行政主管部门进行备案,但在履行招投标程序确定江苏一建为施工单位之前,江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位已经对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审,且江苏一建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容,即存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为,因此该备案合同应认定为无效。而双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订,且对备案合同中约定的工程价款进行了实质性变更,属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以下简称《建设工程施工合同司法解释》)第二十一条所规定的黑合同,依法也应认定为无效。

其次,本案中的两份施工合同签署时间仅间隔二十天,从时间上无法判断实际履行的是哪份合同,双方当事人对于实际履行哪份合同也无明确约定,两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价等在合同履行过程中亦均有所体现,且两份合同均为无效合同就意味着法律对两份合同均给予了否定性评价,无效的合同效力等级相同,不涉及哪份合同更优先的问题。

因此，综合考虑本案情况,可按照《中华人民共和国合同法》(下称“《合同法》”)第五十八条的规定,由各方当事人按过错程度分担因合同无效所造成的损失。本案中该损失即为两份合同之间的差价。昌隆公司作为发包人是依法组织进行招投标的主体,对于未依法招投标应负有主要责任,江苏一建作为具有特级资质的专业施工单位,对于招投标法等法律相关规定也应熟知,因此对于未依法招投标导致合同无效也具有过错,综合分析本案情况以按6:4分担损失较为恰当。

律师评析

本案裁判要旨可概括为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二一条适用的前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。

但鉴于本案的特殊性，本律师认为相比而言，针对本案《备案合同》被认定为无效的原因分析更有现实意义。一审法院认为本案涉案工程于2009年12月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定江苏一建为施工单位之前，江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位已经对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且江苏一建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，即存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，故而认定《备案合同》无效。

本律师认为，该一审法院的判决对涉案建设工程是否属于必须招投标的项目确实没有做出正面回应。而最高人民法院在终审判决书中明确认为，《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》明确规定了应当进行招标的范围，本案工程建设属于必须进行招标的项目。

经查询了解，涉案昌隆公司作为民营企业，涉案工程建设为商品住宅理应属于必须招投标的项目，适用的应当是《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，即“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目；(二)科技、教育、文化等项目；(三)体育、旅游等项目；(四)卫生、社会福利等项目；(五)商品住宅，包括经济适用住房；(六)其他公用事业项目。”

及第七条规定“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”

那么问题来了，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》属于效力性强制性规范还是非效力性强制性规范，这涉及本案涉案工程《备案合同》效力的关键所在。

有观点认为《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是国家发展计划委员会制定的部委规章，可归为技术性规范和归理性规范，不具备法律、行政法规效力，非效力性强制性规范。但本律师认为《工程建设项目招标范围和规模标准规定》属于效力性强制性规范，原因在于《招标投标法》第三条规定“ 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的颁布信息可以看到 “《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已于2000年4月4日经国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布施行”。

综上，虽然《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是由国家发展计划委员会制定的，但存在《招标投标法》的授权和国务院的批准，内容没有超过《招标投标法》的授权范围。因此《工程建设项目招标范围和规模标准规定》体现的是《招标投标法》和国务院的意志，属于行政法规，可以作为效力性强制性规范。

但是，2018年6月1日起强制招标的工程建设项目范围迎来了来重大调整！

2018年3月8日，国务院发布批复（国函【2018】56号），批准国家发展改革委发布《必须招标的工程项目规定》(下称“规定”)，该《规定》于2018年6月1日起施行。与此同时，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。此外，《规定》不再对关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围进行列举。其中第四条明确“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”。

自《规定》2018年6月1日施行后，经国务院批准、国家发展改革委随即制订印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018〕843号），将不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标的范围作出明确规定，与刚刚废止的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相比，必须招标的范围明显缩小。

原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》涉及必须招标的公用事业项目，不仅涵盖供水、供电、供气、供热等市政工程项目，还囊括科技、教育、文化、体育、旅游、卫生、社会福利、商品住宅（包括经济适用住房）项目，部分地区还将商品住宅扩大到酒店、公寓、写字楼等，导致几乎所有的工程类建设项目均可能纳入上述必须招标的范围中。

而本次《规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》对必须招标的具体范围明确限定为：(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；(二)铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;(五)城市轨道交通等城建项目。

可见，本次《规定》果断地删除了商品住宅，同时对其他公用事业项目的采购方式也普遍放开，不再强制要求全部必须招标。此处需提请注意，该《规定》并非全部认定所有的商品住宅不强制招标，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条明确规定“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:(一)使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目;(二)使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”及第三条规定“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括: (一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目; (二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”

也就是说民企投资的商品住宅工程建设项目不再属于必须进行招投标的项目，国有资金投资或国家融资项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目达到要求标准的还是要必须进行招投标滴！