原创：初明峰 侯文静

农行阿拉山口支行与新诚基公司签订《最高额抵押合同》时，并未告知新诚基公司关于借新还旧的事实，农行阿拉山口支行亦没有证据证明新诚基公司系在知道或应当知道天任公司借新还旧的情形下自愿提供抵押，这无疑会影响新诚基公司在提供抵押时对担保风险的预期判断，加重其担保责任，进而导致不公平的结果，故新诚基公司应免于承担担保责任。

1、2005年7月29日，天任公司分别与农行阿拉山口支行签订《借款合同》：借款500万元和284万元。

2、2005年8月初，新诚基公司与银行签订《最高额抵押合同》：自愿为上述借款最高额抵押。

3. 另查明，上述《最高额抵押合同》在签订时，抵押人新诚基公司不知道上述借款用途为“借新还旧”。

4. 借款到期后，逾期未还，农行阿拉山口支行诉至法院要求天任公司、新诚基公司承担还款责任。

新诚基公司是否应以抵押财产在最高限额内对农行博州分行承担担保责任？

根据合同的相对性原则，农行阿拉山口支行与天任公司的借款关系仅发生在双方当事人之间，在合同当事人不对外披露的情况下，第三人从外部实难察知借款关系的存在，对借款的用途更难知情，故新诚基公司不知道农行阿拉山口支行与天任公司之间的借款用途，主观上难谓存在过错。

《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。

综上，新诚基公司应免于承担担保责任。

（2014）民提字第136号

《担保法解释》

第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

担保主要包括保证、抵押、质押、定金等方式，分人保和物保两大类。实务中存在较多关于保证的相关规定在第三人物保中可以参照适用的情形，本判例就比较典型。这种参照适用主要存在于债权债务人实施加重担保担责可能性的行为未经过担保人同意的情形。

因此存在第三人物保的实务操作中，抵（质）押权人不要因抵（质）押没有直接规定而随意与债务人变更和调整主合同，应当从公平角度思考，一旦所实施的行为存在加重抵（质）押人责任或风险可能的，应当征得其同意。