原创：初明峰 侯文静

抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。以依法获准的在建房屋抵押并办理了抵押物登记，房屋建成办理房产证以后，抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定重新办理房产抵押登记的，并不必然导致抵押权消灭。

1、龙岭公司与农行河南路支行先后签订了14份《抵押担保借款合同》，农行河南路支行先后发放贷款本金共计9440万元。且，农行河南路支行和龙岭公司办理了在建工程抵押登记。

2、另查明，龙岭公司在另案中成为被执行人（此时，在建工程已竣工，并获得房屋权属证书），其名下财产已被法院拍卖完毕，进入分配阶段。

3、再查明，抵押的在建工程在抵押期间竣工，但在抵押人领取房地产权属证书后，并没有重新办理房地产抵押登记。

4、在执行过程中，农行河南路支行持法院判决及赋有强制执行效力的债权公证文书申请强制执行，并请求对其抵押债权优先受偿。

农行河南路支行是否对建成房屋享有抵押权？

《城市房地产抵押管理办法》属于部门规章，《担保法》的法律位阶高于该部门规章，应当优先适用。本案所涉三次抵押，均包括在建工程已完工部分以及土地使用权的抵押，根据《担保法解释》第四十七条的规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。龙岭公司在乌鲁木齐市房产登记机关办理了龙岭大厦的房产证以后，抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定重新办理房产抵押登记，并不必然导致抵押权消灭。抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。

综上，在土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。抵押人对龙岭大厦拍卖所得价款，依法享有优先受偿的权利。

（2007）民二终字第61号

《城市房地产抵押管理办法》

第三十四条 以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

《担保法解释》

第四十七条 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

关于在建工程抵押工程取的权属证书后转押的问题，《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”部分法院对此规定的理解是：如果在建工程已经建成发成可以重新办理抵押登记的，原在建工程抵押人和抵押权人未能及时办理重新登记导致在建工程抵押权消灭。但，该规定中并未明确应该在什么期限内办理重新登记？超过什么期限认定为抵押权人存在过错？所以适用该条否认未办理转抵押的抵押权消灭难以成立。本案例确定最高院观点：《城市房地产抵押管理办法》属于部门规章，《担保法》的法律位阶高于该部门规章，应当优先适用。《担保法》规定抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。该观点较为公平的维护了抵押权人的合法权益。

提醒：本案例中最高院有如此一段认定：“抵押权人发现该房产被法院查封后，抵押人客观上也无法继续重新办理房产抵押登记。因此，对在建工程完工后未按照《城市房地产抵押管理办法》规定继续办理房产抵押登记，抵押人不存在主观过错。”，该段查明也是最高院认定本案在建工程抵押权人抵押权的一个因素。站在抵押权人的角度看，应该关注相关进度，在建工程抵押合同中应强调抵押人权属证书取得的告知义务，及时办理转押登记，避免不必要的诉争。