<span style="font-size:15px;"></span>

吴炜春建纬上海总所 合伙人

建纬“一带一路”法律服务中心组员。曾先后在西班牙通力律师事务所、华为西班牙代表处、上海西班牙投资置业顾问集团工作，熟悉并擅长不动产与基础设施、投融资、不良资产处置、争议解决等法律事务服务。

曹磊建纬北京办公室 律师助理

毕业于香港大学，获法学与社会学双学位，房地产部成员。在大型银行金融集团就职多年，在信贷、投行、不良资产方面有较多经验。业务领域：公司股权纠纷、企业借贷纠纷、房地产建设工程纠纷等民商事诉讼及仲裁。

一、涉及非吸的破产重整情形概述

近年来，我国宏观经济进入了平缓发展阶段，企业债务危机层出不穷。许多企业在经营过程中，因为无法从银行等正规渠道获得融资，转而通过民间借贷亦或是非法吸收公众存款的方式来维持运作。若该等企业进入破产程序，管理人必将面临诸如如何区分赃款赃物和破产企业合法财产、如何审核涉刑案中受害人的债权、涉刑债权的清偿顺序以及如何处理破产企业涉刑财产等问题。

涉及非吸的破产重整程序往往是一个涉及面广、社会影响大的程序，必须实现法律效果和社会效果的高度统一。管理人在履职时既应遵循法律法规的规定，也要兼顾公权力的权威，以及公平、效率等法律原则，同时还要从实质上考量重整方案的经济效益和对社会稳定带来的影响。

二、刑民交叉问题的适用原则

按照传统的“先刑后民”观念，刑事案件在各方均应优于破产案件，例如：刑事判决未下达民事案件不受理，刑事退赔金额也应先于债权申报金额受偿，且原则上退赔不适用债务人的清偿率。但这样的理解已经不完全符合现行的法律规定及实务操作的需要。第一，确立了“先刑后民”的法律法规经多次修订后已经进入了“刑民交叉”的时代，刑事案件并不绝对优于民事案件。第二，在实务操作中，如果简单地适用这个原则会引起种种不良的社会效应，特别是在破产重整和非吸案件交叉的情形下，若赃款赃物与破产企业其他资产高度混同，强行先行全额偿付刑事受害人，不仅于法无据，而且会引起债权人群体的极大不满，对管理人的工作造成巨大的阻力；第三，若在重整案件中，罔顾破产债权人的利益，强行切割部分涉刑资产并变现进行退赔，会给项目处置的协调性和整体经济性带来负面的影响，最终降低项目整体处置的价款及清偿率。债务人财产保值增值原则是破产法的基石原则。破产法中继续营业、破产重整等制度均是上述原则的体现。破产重整的司法实践应秉承上述原则，不能只照顾单一群体的利益，而应着眼于实现社会整体财富的增值保值。

非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合。鉴于此，法院受理、审理可以“刑民并行”。“先刑后民原则”并非法定原则，任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应“刑民并行”审理。“先刑后民”的实质，其并非一种类似于“公平”的普适性法律原则，只是一种特殊情形下的特殊规定。而且，破产法的特殊性决定了其虽然可“适用民事诉讼法的有关规定”，但破产程序中还有诸多有别于其他民事程序的内容，其性质与程序有一定的独特性，不能简单适用其他民事诉讼程序的固定。所以，认为破产申请必须等刑事判决下达后再行启动的观点于法无据。

三、非吸所涉刑案财产和破产企业合法财产的区分

根据《刑事涉财产执行规定》第十条的规定，非吸所涉刑案财产包括赃款赃物及其收益，以及利用赃款赃物进行投资所形成的财产及其收益。根据《刑事诉讼法司法解释》第二百七十九条[1]的规定，应当由法院认定哪些属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物，如果不能确认的，不得没收。

根据《破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于破产企业的财产和受理之后取得的财产均为债务人财产，在破产企业被宣告破产之后，债务人财产称为破产财产”。《企业破产法解释（二）》第二条明确四种不属于破产企业合法财产的有：“（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”企业通过非吸犯罪行为所获取的财产及收益，不属于企业的财产，由受害人享有。

破产涉及非吸案件中，非法吸收的公众存款往往在投入生产经营后经过多轮形态的转换，与企业正常经营所得的财产或破产后应分配给各债权人的财产高度混同，难以区分。由于企业资金流向混乱，难以像查清赃物一般将资金特定化，侦查机关为了防止涉案人员隐匿和转移财产，对所有涉案相关财产都先采取刑事保全措施。此举可能会造成债务人合法财产及其孳息与违法所得因无法分辨，被一并查封后导致管理人无法推进财产处置的情况。在刑事判决生效前，管理人无法处置已采取刑事保全措施的财产，但是可以根据《刑事诉讼法司法解释》第二百七十九条规定，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议。

四、涉刑受害人债权金额的确定

根据《防范和处置非法集资条例》第二十五条的规定，非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。

一般认为，依据上述规定，非法集资受害人的退赔金额应按刑事判决认定的损失金额予以确定，不应包括出借人的利息收入。但某些观点认为，《防范和处置非法集资条例》第二十五条中所涉“经济利益”，应该只包括这一犯罪行为的始作俑者，即本条所述的“非法集资人”和“非法集资协助人”。至于受害人在合同中约定的利息，无论已经“落袋为安”还是“尚未到账”，均未在排除范围之外。

对于此问题最高院及部分地方法院颁布的文件持否定的态度，明文规定超出本金部分的利息不予保护，甚至明确了若出借人本金未受损失，已获得的利息也应当追缴，由此可以推断出受害人受偿的范围仅限于本金。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资案件适用法律若干问题的意见》规定：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要的通知》（浙高法〔2008〕352号），司法机关...对于超出本金部分的利息，不予保护。

河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见（豫检会2015第11号 2015年12月30日）》第九条，以吸收的资金向集资参与人支付的利息分红等回报应当依法追缴。

根据上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》第十一条，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，不论集资参与人是否已先期离场，均应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。

按照上述规定，非法集资案件中已经“落袋为安”的参与人所得获利尚应被追缴，其余投资人的利息更不可能获得法律的保护。若受害人的损失在破产案件中以普通债权的方式处理，其申报的债权金额也应参考上述规定，以其本金损失为限申报债权。这样处理既能维护投资人的合法权益，同时也符合“不得从非法集资中获取经济利益”的立法精神。

另一些地方法院的文件对利息持较为灵活的态度，根据《四川省高级人民法院关于印发《关于审理破产案件若干问题的解答》的通知》，刑事案件被害人的债权金额通常按民间借贷规则进行调整。如前文所述，其从本质上将非吸案件中的单个合同视为民间借贷合同，并不当然无效，故对其利息也参照民间借贷的相关规定予以调整。

从立法精神来说，立法机关理所应当地会从各方面阻止非法集资活动的开展，包括吸收资金的主体、协助吸收资金的主体，以及投资人。根据《防范和处置非法集资条例》第二十五条，投资人的本金损失尚需自担，利息收入自然不会受法律保护。如果保护非法集资合同约定的高额利息，可以说变相鼓励了投资人继续参与非法集资活动，与立法精神不符。但若从公平的法律原则来看，同类型债权享有同等待遇，公平受偿的权利。普通民间借贷的利息受法律保护，但被纳入非吸的借贷利息只能以本金损失为限。但二者本质均为民间借贷关系，且流向也可能均为企业生产经营，仅因非法集资人的行为因“质变引起量变”涉刑后，将两者区别认定，与公平原则有所违背。

综上，无论是否支持非法集资受害人的利息均有一定的法律依据，管理人在工作中，应该全盘考虑资产、债权、刑事退赔金额等情况，并在各群体间予以平衡，达到一个诸相关方都能接受的结果。如浙江省高级人民法院民事审判第二庭 《关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》第五条所述：在申报债权时，应综合民间借贷与集资的本金、利息支付等情况，综合平衡破产程序中民间借贷债权与涉集资类犯罪被害人申报债权的数额，由管理人拟定申报方案，并经债权人会议表决通过...刑事受害人与其他债权人的债权应予以平衡并经程序表决。

五、涉刑受害人债权的清偿顺位问题

《破产法》本身关于清偿序列的规定并未包含刑事退赔款。《最高人民法院刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条[2]规定了退赔被害人的损失优先于其他民事债务，在执行程序中给予了刑事被害人一定的优先权。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条规定退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。因此，对于已有生效刑事判决的，遵循先刑后民原则受害人可以根据刑事判决书以刑事退赔方式优先得到清偿。

如果没有生效刑事判决的，对于能够从破产财产中明确剥离出来属于受害人的涉刑财产，能够特定化的，受害人可以根据《破产法》第三十八条的规定，通过行使取回权获得优先受偿。

但是在无法区分或剥离的情况下，只能纳入破产财产一并处理，按照破产法规定的顺序对债权人进行清偿。《四川省高级人民法院关于印发《关于审理破产案件若干问题的解答》的通知》第13条规定：如果破产程序中涉及非法集资类犯罪问题时，首先应把刑事案件的涉案财产与破产财产进行区分。对于应返还给刑事案件被害人的特定财产，不属于破产财产，应通过在刑事程序中退赔等方式返还给受害人；对于已无法区分或者无区分必要的财产，则应当纳入破产财产在破产程序中一并处理。鉴于非法集资与民间借贷，均是以借款合同为基础而形成的法律关系，只是前者因人数、情节、影响达到了需要刑事法律调整的范围而受到刑法的否定性评价，为公平保护刑事被害人的权利，应允许刑事被害人在破产程序中以申报债权的方式行使权利。在债权数额认定上，相较于因与债务人正常交易而产生债权的债权人，刑事案件被害人作为非法金融活动的参与者，其往往本身也具有一定的过错，其享有的权利依法不能优于合法的普通民事债权人，对其债权通常按民间借贷规则进行调整。

因此，当赃款赃物无法从破产财产中剥离或者特定化的，非吸受害人与破产企业的普通债权人处于同一顺位，不具有优先权。

六、从问题的本质出发解决矛盾，以东兴鸿德重整案为例

在有限的资产范围内，若受害人群体及刑事案件审理法院对偿付顺序、金额毫不让步，则受害人群体与债权人群体的互动必然成为一个零和游戏，甚至陷入僵局，涉案财产将久久无法处置，何况通过有效经营来盘活。若受害人群体以胜利的姿态走出僵局，破产企业的重整计划也可能面临因涉刑资产被强行切割、变卖而丧失将整体资产以更经济的方式处置的机会，让债权人群体和社会整体财富受到重大损失。其次，且受害人群体与其他合法的民间借贷出借人受到的待遇大相径庭，也有失公平。此时，管理人应从问题的根源：资产处置的经济性出发，充分告知双方全盘统筹资产的必要性，说服各方达成一致，先寻找最佳的整体资产处置方案，再就受偿顺序与金额进行磋商，从而打破僵局。

以2020年度广西十大破产案例中的东兴鸿德重整案为例，涉案公司涉嫌非法集资并投入地产项目并已烂尾，大量财产被刑事执行法院和其他相关方查封，非法集资受害人数达到1900人，异地法院的刑事判决载明公司须将共1.5亿元的财物退赔给受害人。但涉案公司楼盘的地段、质量较佳，有着较好的销售前景。

管理人面临：一、受害人数众多，若全部参与债权表决会将极大增加管理人的工作量，延缓重整进度。二、刑事退赔金额较高，达1.5亿元。如果不能完成破产重整继续开发经营，导致进入清算程序并按照现状以在建工程方式拍卖资产的，估值只有2亿左右，可供普通债权人分配金额基本为零。

最终，管理人通过以下几个重整安排，将原本僧多粥少、各方都不满意的局面扭转了过来，主要措施有如下几点：

1、通过谈判将刑事退赔的金额由1.5亿压降到5000万，并约定在项目盘活后，在去化的各个阶段按比例分期优先清偿；

2、刑事退赔金额和偿付方式达成共识后，刑事案件受害人不再参与申报和表决；

3、刑事退赔金额和偿付方式达成共识后，刑事执行法院解除对案涉项目财产的保全措施；

4、引入投资人进行投标，对项目进行续建并销售。

最终，重整方案，包括管理人报酬上浮的方案都得到了债权人大会的高票数认可。经笔者总结，其重整方案对破产重整涉及非吸案件有诸多可借鉴之处：

1、将刑事追缴财产纳入破产重整方案之中，并经程序表决。虽然破产法并未规定刑事退赔款这一类别，但出于公开公平公正的考虑，将该方案公示并经债权人大会表决通过后再执行，获得了程序的合法性，而且通过让债权人积极参与决策流程，避免了债权人认为管理人或政府代表的公权力在单方面对资产进行分配，让方案更容易得到债权人的支持。

2、与受害人群体整体谈判受偿金额，以“一口价”先行脱钩，受害人不以债权人身份参与申报。第一，非吸案件的受害人众多，若均参与到表决中来，可能会极大地增加债权审核的工作量和表决的不确定性。根据该案《重整计划草案摘要》，破产债权申报笔数只有700余笔，而刑事案件受害人约1900人。若允许刑事案件受害人进行破产债权申报，则须审核的债权笔数会陡增至原先的3.7倍，极大地增加整个项目的表决成本。与受害人群体集体谈判，不失为一种提高效率的好方法。第二，该房产公司面临的债权申报金额21亿余，其中涉刑金额高达1.5亿，若资产按照现状拍卖，只能卖2亿左右，若刑事案件受害人参与到表决程序中来，可能会导致受害人群体因只顾基本群体的利益，急于变卖资产，导致资产无法整体、稳步处置，造成贱卖的局面。在与受害人群体脱钩之后，管理人摆脱了刑事保全措施的束缚，可就债务人资产通盘统筹规划。根据《重整计划草案》，以现状转让所有资产的金额仅2.3亿元，整体续建并出售之后的可供清偿金额约8.3亿元，是原计划的3倍有余。其次，刑事案件的脱钩给予了投资人较大的信心：3家重整投资人成功进行投标，一家债务投资方提供了共9000万元的授信，重整计划获得了实质性的突破。

3、参考普通债权受偿率，在重整早期接受一个相对优厚的偿付率获得刑事案件受害人群体配合。

在东兴鸿德重整一案中，管理人通过谈判，将刑事判决书的1.5亿退赔额压缩到5000万，且有3000万为附条件支付。根据《重整计划草案摘要》，在盘活因查封、产权不明的各项资产之后，普通债权清偿率预计可达到13.5%，且部分小额债权可按梯度得到高比例受偿。刑事退赔金额的受偿比例约为33.3%（5000/15000=33.3%），约为普通债权整体预期清偿比例的2.5倍，甚至略高于5-10万的小额债权清偿比例（30%）。而且，相对于刑事案件受害人，普通债权人仍须面对较为漫长的项目盘活过程，和不确定的清偿比例。在此情况下刑事受害人以固定33%的清偿率分阶段获得退赔可以说是较为优厚的待遇。

4、将刑事退赔金额与项目重整计划的进度深度绑定，避免项目再次遇到流动性危机

在东兴鸿德重整一案中，经确认的5000万刑事退赔款，按约定分两期支付。第一期2000万元，在销售净额达到5000万元时支付；第二期3000万元，在销售净额达到8000万元时支付，若销售净额达不到8000万元，则3000万元不支付。上述安排的优点包括：第一，逐步清偿，减少了重整项目运营的流动性压力，增加了盘活项目的可能性，增加了投资人的信心；第二，避免了刑事受害人完全先于债权人受偿，让债权人产生不公平的观感；第三，将刑事退赔款的清偿与项目顺利运营高度绑定，不获利不清偿，最大限度地让刑事受害人支持重整计划的顺利执行。

尾注：

1. 非法集资案件中刑事程序与破产程序交叉问题研究

2. 光大视角 | “刑民交叉”下，受害人破产债权的认定与清偿

3. 吴翔, 石佳. 社会主义核心价值观融入破产审判的路径探析[J]. 中国审判, 2022(5):4.

4. 破产案件刑民交叉债权审查有关问题处理及思考

5. 梅传强, 欧明艳. 集资犯罪追赃中刑民交叉实体问题及其解决——以是否追缴集资参与人获得利息切入[J]. 法治研究, 2019(6):12.

6. 李大伟：破产案件中刑事程序与破产程序的冲突问题初探——以非法集资犯罪为例

https://baijiahao.baidu.com/s?id=1705784659576459534&wfr=spider&for=pc

7. 广西壮族自治区防城港市中级人民法院民事裁定书 (2020)桂06破2号之一

[1] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2021）

第二百七十九条 法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。

案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。

经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。

[2] 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》

第十三条 被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：

（一）人身损害赔偿中的医疗费用；

（二）退赔被害人的损失；

（三）其他民事债务；

（四）罚金；

（五）没收财产。

债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。

END

作者 | 吴炜春 曹磊

编辑 | 建纬品牌部

不动产金融部

不动产金融部作为建纬的核心业务部门之一，致力于利用建纬在不动产领域深耕多年的专业优势，为客户提供优质的不动产金融法律服务。部门汇集多位复合型背景的专业法律人才，拥有具备银行、保险、证券、融资租赁等金融机构工作和专业背景的专职律师。

不动产金融部由事务所副主任、高级合伙人宋仲春担任部门主任，下设银行业务组、保险业务组、证券及债券业务组、金融创新产品业务组、不良资产业务组、破产及清算业务组6个小组，分别由具有相关行业和实务经验的律师作为业务组牵头人，为客户在银行融资、保险资金投资、保险方案设计与争议解决、债券发行、资产证券化及REITs、基础设施投融资（PPP、ABO等）、私募基金、融资租赁、不良资产处置、公司破产及清算等领域提供全方位的专业法律服务。