最高法院要案传真：以物抵债的诺成性质｜天同码
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本期天同码“最新案例”，来源于中国裁判文书网最新公布的一份最高人民法院二审生效裁判文书。该案例涉及到理论和实践中极富争议的以物抵债法律性质问题。
从合同成立条件角度，合同可分为诺成合同与实践合同。前者以缔约当事人意思表示一致为充分成立条件，后者除当事人意思表示一致外尚需交付标的物才能成立。长期以来，以物抵债协议属诺成性还是实践性合同存在争议。在《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文〔载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201402/58：121），见本期天同码第三个案例〕中，将以物抵债协议视为实践性合同，可为代表。
法律生命在于经验而非逻辑。观察诺成说与实践说不同适用情景下具体案例，我们会发现各自逻辑自洽背后的利益考量：将以物抵债协议视作诺成性合同，可能导致以物抵债被虚假诉讼利用；作实践性合同对待，无法诉请继续履行，又会带来请求权之惑。
本期天同码主旨案例，应系以物抵债法律性质诺成说首次较为鲜明地体现在最高人民法院裁判文书中。有关以物抵债法律性质及其他相关争议法律问题，有兴趣读者，推荐您点击阅读天同诉讼圈“民商辛说”前几期辛正郁老师专题研究文章：（点击文章名称进入文章）《以物抵债法律性质刍议》；《以物抵债与物权变动》；《以物抵债与保证责任》。
文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人
规则摘要
【最新案例】
1.以物抵债协议应系诺成合同，且原则上不消灭旧债
——以物抵债协议原则上不消灭旧债，且不以债权人现实受领抵债物或取得抵债物所有权、使用权为成立或生效要件。
【以往案例】
2.以物抵债协议解除后，此前履行所得，属不当得利
——债权人和债务人达成以物抵债协议解除后，债务人依据该协议而取得的相关利益失去了合法依据，构成不当得利。
3.约定以物抵债，未办物权转移的，清偿行为未成立
——当事人之间达成以物抵债协议，因以物抵债行为系实践性法律行为，在办理物权转移手续前，清偿行为尚未成立。
4.以物抵债取得房产，不能对抗承包人的优先受偿权
——通过以物抵债方式取得建设工程房产所有权的第三人，依法不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。
5.以产权不明房屋抵债致合同无效，应承担过错责任
——第三人以产权未确定的房屋承诺以房抵债，导致合同无效，债权人债权无法实现的，各方当事人均应负相应责任。
6.当事人直接以物抵债损害其他债权人利益，应无效
——当事人之间虽借款关系明确，但双方直接以物抵债，损害了其他债权人利益的，该直接以物抵债协议应认定无效。
【最新案例】
1.以物抵债协议应系诺成合同，且原则上不消灭旧债
——以物抵债协议原则上不消灭旧债，且不以债权人现实受领抵债物或取得抵债物所有权、使用权为成立或生效要件。
标签：以物抵债｜合同效力｜工程款
案情简介：2012年，开发公司与建筑公司签订以房抵债协议，约定前者以建成部分房屋顶抵所欠建筑公司部分工程款，但事后并未办理相关产权登记手续。建筑公司诉请支付拖欠工程款2600万余元时，开发公司称应从中扣除约定抵债部分1000万余元，因该抵债协议并未被解除，亦未被法院确认无效或撤销。
法院认为：①以物抵债系债务清偿方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务所作安排，故对以物抵债协议效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后所签以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。案涉抵债协议双方当事人意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，故应有效。
②基于保护债权理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，抵债协议并未约定因此消灭相应金额的工程款债务，故该协议性质上应属新债清偿协议。
③所谓清偿，是指依债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。本案中，抵债房屋既未交付建筑公司实际占有使用，亦未办理所有权转移登记，开发公司并未履行抵债协议约定的义务，故旧债并未消灭。
④开发公司未履行抵债协议约定义务，其行为有悖诚实信用原则，建筑公司签订抵债协议目的无法实现。此种情况下，建筑公司提起本案诉讼，请求开发公司直接给付工程欠款，符合法律规定精神及本案实际，判决开发公司支付建筑公司工程款2600万余元及相应利息。
实务要点：以物抵债协议未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。以物抵债协议不以债权人现实受领抵债物或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。
案例索引：最高人民法院（2016）最高法民终484号“某建筑公司与某开发公司建设工程施工合同纠纷案”，见《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（审判长韩玫，代理审判员司伟、沈丹丹），载《中国裁判文书网》（201612）。
【以往案例】
2.以物抵债协议解除后，此前履行所得，属不当得利
——债权人和债务人达成以物抵债协议解除后，债务人依据该协议而取得的相关利益失去了合法依据，构成不当得利。
标签：以物抵债｜合同解除｜不当得利｜部分履行
案情简介：2000年，受让银行不良金融债权的资产公司与工程公司签订以物抵债协议，约定由工程公司用价值3000万余元的房产抵偿所欠资产公司2000万余元债权，就超过抵债部分的1000万元工程公司对资产公司的债权，由水泥厂向工程公司提供水泥以冲抵水泥厂所欠资产公司债务。2004年，因工程公司未缴交土地出让金，转让房产无法办理房产证，资产公司催告履行无果情况下，诉请解除合同，并偿还贷款。
法院认为：①工程公司在签约之后长达4年的时间里虽经多次催告仍未将抵债房产过户给资产公司，违反了以物抵债协议约定的主要义务，资产公司合同目的没有实现。根据《合同法》第94条第1款规定，工程公司的行为已构成根本性违约，资产公司依据法律规定及合同约定有权行使合同解除权并主张违约金。
②依法律规定，房屋产权证书和土地使用权证书是房产所有人合法权利凭证，工程公司仅与资产公司签订《商品房预售（预购）合同》，而未将上述房产过户登记至资产公司名下，不能确认资产公司是该抵债房产的合法所有人。资产公司没有对该房屋的占有、使用、收益和处分权，本案抵债协议并未履行完毕。
③资产公司、工程公司在以物抵债协议的基础上分别与水泥厂签订《资产置换协议》，以资产公司减免水泥厂部分债务为条件，水泥厂向工程公司提供了部分水泥实现冲抵。现以物抵债协议解除，工程公司依上述协议而取得的相关利益失去了合法依据，构成不当得利。工程公司应以现金方式将其依上述协议所取得的资产公司债权及利息返还给资产公司。
实务要点：债权人和债务人达成以物抵债协议，在以物抵债协议解除后，债务人依据该协议而取得的相关利益失去了合法依据，构成不当得利。
案例索引：最高人民法院（2004）民二终字第168号“某资产公司与某工程公司等借款合同纠纷案”，见《重庆中建工程公司与中国信达资产管理公司重庆办事处等借款合同纠纷上诉案》（审判长姜伟，代理审判员钱晓晨、杨征宇），载《民商事审判指导·判决书选登》（200501/7：260）。
3.约定以物抵债，未办物权转移的，清偿行为未成立
——当事人之间达成以物抵债协议，因以物抵债行为系实践性法律行为，在办理物权转移手续前，清偿行为尚未成立。
标签：以物抵债｜合同效力｜清偿行为
案情简介：2009年，陈某向廖某借款4.5万元的清偿期满，双方达成房屋买卖合同，约定借款转为购房款，陈某向廖某出具收到5万元购房款的收条。2010年，陈某将房屋产权证及钥匙交予廖某。2011年，廖某诉至法院，要求办理过户手续。
法院认为：①根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，尚须有债权人的受领并取得所有权和占有权，才发生给付效果。以物抵债目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债同一性，故只有物权转移至债权人，债务方消灭。仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债目的亦未实现。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”从该规定看，和解协议只有履行完毕，债务才算消灭。基于此，亦可推断出抵债协议的实践性。故，将以物抵债作为实践性合同对待有法律依据。
②本案中，陈某与廖某达成了以物抵债协议，虽交付了房产证和钥匙，但因未办理物权转移手续，以物抵债尚未成立。陈某不履行抵债协议，廖某不得要求继续履行。廖某可另案以民间借贷起诉，要求陈某偿还债务。
实务要点：债务清偿期届满后，当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物所有权归自己的，法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，法院应继续审理。
案例索引：见《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》（夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟珩，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201402/58：121）。
4.以物抵债取得房产，不能对抗承包人的优先受偿权
——通过以物抵债方式取得建设工程房产所有权的第三人，依法不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。
标签：以物抵债｜工程款优先受偿权｜消费者
案情简介：2009年，经结算，实业公司欠建筑公司工程款1700万元。此前，实业公司因欠殷某借款3000万元，双方约定以部分房产抵偿，并由殷某办理了房产证。在建筑公司向实业公司主张工程款时，殷某以其交付全部购房款，建筑公司依法不能主张优先权。
法院认为：①根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，该优先受偿权只受交付大部分或大部分购房款的消费者限制。
②本案中，殷某系实业公司债权人，其所拥有的债权系通过以物抵债方式取得，为一般债权，不属于前述批复所称的消费者，故建筑公司的建设工程优先受偿权不受殷某债权的限制。
实务要点：通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定的消费者，不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。
案例索引：见《通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不能对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权》（司伟，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201203/51：159）。
5.以产权不明房屋抵债致合同无效，应承担过错责任
——第三人以产权未确定的房屋承诺以房抵债，导致合同无效，债权人债权无法实现的，各方当事人均应负相应责任。
标签：以物抵债｜合同效力｜产权未确定｜过错责任
案情简介：1993年，银行与信用社签订拆借合同拆借资金300万元，拆借期限3个月。因到期未偿，银行、信用社、工贸公司达成三方协议约定由工贸公司以某处房产作为抵偿物。因工贸公司未取得前述房屋产权，致使房产权手续无法办理。
法院认为：案涉三方协议系经债权人同意的由债务人将所负债务转由第三人承担的协议。工贸公司以产权未确定的房屋作为履行其债务的标的，致使银行债权无法得以实现，依法应确认三方协议中关于以房抵债约定无效。对此，三方均有过错，应按过错程度各自承担相应的民事责任。
实务要点：第三人以产权未确定的房屋承诺以房抵债，导致合同无效，债权人债权无法实现的，各方当事人均应承担相应的过错责任。
案例索引：最高人民法院（2001）民二监字第264号“某银行与某贸易公司等借款合同纠纷申请再审案”，见《交通银行延边支行与延吉市城市信用社、延吉市工商贸易总公司借款纠纷申请再审案》（侯永安，最高院立案庭），载《立案工作指导与参考·再审复查案例评析》（200302/3：134）。
6.当事人直接以物抵债损害其他债权人利益，应无效
——当事人之间虽借款关系明确，但双方直接以物抵债，损害了其他债权人利益的，该直接以物抵债协议应认定无效。
标签：以物抵债｜合同效力｜调解书
案情简介：1998年，陈某据借款协议起诉甘某，经法院调解，达成协议：甘某欠陈某109万余元，甘某自愿将其铺面11间作价等额偿还陈某。法院对此作出民事调解书予以确认。后商业公司以其就该铺面享有优先受偿权为由，申请再审。
法院认为：甘某向陈某借款逾期未还，双方债权债务关系明确，甘某合法债权依法应得到保护。法院民事调解书确认，甘某自愿将其铺面房地产直接抵偿其欠陈某债务，损害了其他债权人利益，该抵债协议无效。法院以调解书形式确认其合法性不当。
实务要点：当事人之间借款关系明确，债权人追索借款的权利应予保护。但当事人之间直接以物抵债，损害了其他债权人利益的，该直接以物抵债协议应认定无效。
案例索引：最高人民法院（2010）民抗字第25号“陈某与甘某借款合同纠纷案”，见《当事人协议直接以物抵债损害其他债权人利益的，该协议无效——陈昌光与甘树北借款纠纷再审案》（何东宁，最高院审监庭），载《审判监督指导·案例评析》（201104/38：179）；另载《最高人民法院民商事案件审判指导（第1卷）》（2012：50）。
