以物抵债协议的效力及履行规则｜高杉LEGAL
题问：债务履行期限届满前与届满后签订的以物抵债协议，在效力上存在何种差异？
以物抵债协议的效力及履行规则
作者｜史智军（北京三中院法官）
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*
近年来，以物抵债协议出现在诸多领域，并衍化出不少形态。由于目前的法律规范并未就此类协议的性质及效力进行明确，故给司法实践带来了诸多分歧和困惑。然无论何种领域，在确定以物抵债协议的效力和履行规则之前，都依赖于对该类协议之法律属性的本质分析，故笔者尝试将以物抵债协议的普遍性特征作为梳理基础，以期能够为诸多具体问题的解决提供借鉴性视角。
一、前提：以物抵债及其相关的五个概念
在以物抵债的理论和实务探讨中，多会涉及五个相关概念，即代物清偿、债的更改、新债清偿，近年来又加入了让与担保与后让与担保。上述概念是否明确，某种程度上会影响以物抵债协议的本质理解，故需先予澄清。
1、以物抵债。严格而言，以物抵债本身不是民法上的概念，即民法上没有此概念以及相应的制度体系，在我国现行法上亦无明确的法源基础。该词产生于我国理论界和实务界对现实中类似情形的抽象性归纳，进而形成了约定俗成的用语，甚至影响到司法解释的表述。如《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《民事诉讼法司法解释》）第493条规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”对其法律层面的含义，亦有学者界定为：当事人双方达成以他种给付替代原定给付的合同（参见王洪亮：《以物抵债的解释与构建》，载《陕西师范大学学报》2016年第11期）。
2、代物清偿。是指以其他给付替代原给付，从而使债权消灭的债权人与给付人之间的契约。中国台湾地区的“民法”规定“债权人受领他种给付以代原定之给付者，其债之关系消灭”。依此分析，代物清偿以债权人实际受领他种给付为成立要件，故学界也一般认为代物清偿合同是一种要物合同或实践合同。
3、债的更改。又称债务更新，是指成立新债务，同时消灭旧债务之契约。其本质是设立新债务以代替旧债务，并使旧债务归于消灭的民事法律行为，故其效力如下:更改契约成立后，旧债务当然消灭，其从属债务如利息、违约金等，及旧债务之担保，均随之消灭，除非当事人特约使担保移附于新债务；更改之契约成立后，新债务当然成立，而此新债务并非旧债务之继续，乃异于旧债务的独立的他个债务，故旧债务之抗辩，在新债务不得主张（参见施建辉：《以物抵债契约研究》，载《南京大学学报》2014年第6期）。
4、新债清偿。又称新债抵旧，间接清偿，是指债务人因清偿旧债务而与债权人成立负担新债务的合同。我国现行法对新债清偿未作规定，中国台湾地区“民法”第320条相关规定为：“因清偿债务而对债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债仍不消灭。”故其核心要义在于：新债清偿合同成立时旧债务并不因此而消灭，此亦是新债清偿与债的更改之最大区别。
5、让与担保与后让与担保。让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。后让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的担保物权。
综合上述各概念的独立定义，我们可梳理一下与以物抵债协议相关的思考逻辑：
首先，需要判断以物抵债协议的性质为诺成性契约还是要物性契约；如果将其界定为要物性契约则以物抵债协议成立之日，就是协议“消灭”之时，此时已履行完成的行为可归入“代物清偿”的概念范围，已无再探讨债的更改或新债清偿之必要。
其次，如果将以物抵债协议界定为诺成性契约，则自当事人意思表示一致时契约成立，进而会涉及到契约的效力及履行问题，此时需要作出的判断为：以物抵债协议的内容属于让与担保、后让与担保还是债的更改、新债清偿，进而再去选择或判断履行行为的内容和性质。
二、梳理：以物抵债协议的效力及履行之代表观点
（一）理论界的代表性观点
关于以物抵债协议的效力判断，理论界存在分歧，具体而言，可归纳为三种代表性的观点。
第一种观点为“诺成契约说”。其认为，在以物抵债协议中，如果当事人不但达成了以他种给付代替原定给付的合意，且债权人受领了债务人的他种给付，则属于传统民法上的代物清偿，为实践性合同；对于只有双方当事人的合意而无债权人现实受领给付事实的以物抵债合同，若按照代物清偿制度的规格衡量，则它们会因债权人未现实地受领抵债之物而没有成立，从而不具有合同有效及履行的法律效力，如此处理，会损害债权人的合法权益，也削弱了意思自治的原则功效，故在其不违反法律行政法规的前提下，当认定为有效（参见崔建远：《以物抵债效力的司法裁判规则》，载《人民法治》2015年第9期）。
第二种观点为“要物契约说”。其认为，应确立以物抵债契约系实践合同之说，这样既符合代物清偿的基本法理，又充实了代物清偿的基本内容，使代物清偿更明晰，可以使之为多契约漏洞或合同法之完美填补；当事人已经办理了物权变动手续，视之为在物权变动上完成了以物易物的实践行为，它直接与法律制度匹配而适用代物清偿的概念、构成要件和体系，物权未变动前债务人一方反悔的，则通过债之更改这一制度予以解决（参见施建辉：《以物抵债契约研究》，载《南京大学学报》2014年第6期）。
第三种观点为“处分行为说”。其否认了以诺成或要物为基础的契约实质，坚持认为以物抵债应当属处分行为，具体而言，以物抵债正如买卖合同之履行行为一样，并不是独立于原债权债务关系的协议，而仅仅是对原债权债务关系的履行，这并未改变原债之法律关系，此种替代履行以双方的合意、行为能力和处分权等为要件；处分行为仅仅是对现存权利予以变动的意思表示，并不如债法上的负担行为那样负有债法上的义务，故而以物抵债之处分意思表示可以被任意撤回，原则上不具有拘束力，违反以物抵债协议的，并不产生损害赔偿问题，不得要求抵债人承担违约责任，抵债人也不负有权利瑕疵担保责任，以物抵债之处分行为不成立的，当事人只能就原债权债务关系主张权利（参见陈永强：《以物抵债之处分行为论》，载《法学》2014年第11期）。
（二）实务界的代表性观点
1、地方法院的代表性观点。关于以物抵债协议的效力及履行，各地法院的意见也不一致，具体可归纳为以下三种。
第一种以北京法院为代表。北京法院并未专门针对以物抵债出台规范性文件，但是在《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》中存在相关的条款，其第25条规定：“当事人在民间借贷债务履行期限届满前签订合同约定，借款人逾期不偿还借款即愿意以自己所有（或经第三人同意以第三人所有）的房屋抵偿归贷款人所有，该合同实为基础借贷债权的担保，应当根据当事人的真实意思表示认定双方之间系民间借贷法律关系。贷款人可以选择行使以下权利：（1）贷款人依原基础借贷法律关系主张偿还借款的，应予支持；（2）贷款人在履行清算义务的前提下，要求借款人办理房屋过户登记手续的，应予支持。房屋价值超过担保基础借贷债权（贷款本金、合法利息等）的，贷款人应将剩余款项返还给借款人。房屋价值以贷款人要求借款人办理房屋过户登记时予以确定。当事人在民间借贷债务履行期限届满后签订合同约定以房抵债，性质上属于债务履行方式的变更，贷款人要求继续履行合同办理房屋过户登记手续的，应予支持。借款人认为抵债价格明显过低，显失公平的，可以参照本纪要第24条第2款规定处理。”
上述会议纪要的颁布时间是2014年，其以民间借贷为基础，认可了债务履行期限届满之前和届满之后所签订的以物抵债协议的效力，只不过债务履行期限届满之前签订者，债权人需履行清算义务。需要注意的是，2015年颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，以下简称《民间借贷规定》）对此情况作出了与北京高院不一致的规定，其在第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
第二种以江苏法院为代表。2014年，江苏高院印发了《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》，其主要内容包括：
（1）当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
（2）当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。
（3）当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征，因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。
（4）债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
（5）当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第54条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。
第三种以其他法院为代表。如重庆市高级人民法院（2017）渝民再162号四川盛源建筑安装工程有限公司、黄春凤、重庆卓冠投资咨询有限公司民间借贷纠纷民事再审判决书中，法院认为：
除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件，只要当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效；当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存，基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿；换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。
2、最高法院的观点演变。对本文论及的问题，最高人民法院的观点亦存在一个变化的过程。
2012年，《最高人民法院公报》第6期刊登了《成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案》，在该案中，最高法院认为：'成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系；依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。'同时在该案的“裁判摘要”中明确：'债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同，故若次债务人未实际履行代物清偿协议，则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭，债权人仍有权代位行使债务人的债权。'
2014年2月，《民事审判指导与参考》第58辑中刊登了《债务履行届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文，该文显示最高法院民一庭的意见为：
“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。”
2015年12月24日，最高法院纪要类文件《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》一文中指出如下内容：
“债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。在后果处理上：如果此时抵债物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。……如果此时抵债物已交付给债权人，参照《物权法》中质押的有关规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持。
债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。在后果的处理上：如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。此时，对法院是否还应就该物履行清算程序的问题，一种意见认为应当履行，债权人不能就超过债权部分受偿。另一种意见则认为，此时因以物抵债约定系事后达成，所以不会对债务人造成不公平，故无需履行上述程序，债权人可以就抵债物直接受偿。当然，如果该抵债行为损害第三人利益，第三人可以参照《物权法》第195条第1款的规定主张撤销。这两种意见中，我们倾向于后一种意见。如果抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。但为防止一方当事人利用以物抵债协议损害对方的合法权益，当存在《合同法》第54条规定的情形时，债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债行为。”
2017年，《最高人民法院公报》第9期中刊登了《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》，其在“裁判摘要”中明确如下内容：
“对以物抵债协议的效力，履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，含同即为有效。
当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，亦可能属于新债清偿。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人干债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。
在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后、因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的、债权人有权请求债确人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。”
通过以上梳理可以看出：最高法院对于以物抵债协议的观点存在着一个变化的过程，特别是对于债务期限届满之后达成的以物抵债协议，不仅经历了从实践性合同到诺成性合同的转变，而且对于以物抵债协议的履行后果也逐渐明晰。
三、辨析：以物抵债协议之要物性意义的虚化与实践的需求
（一）意义的虚化：以物抵债协议之要物性的理论探讨
对于以物抵债协议属于诺成性契约或要物性契约的争议，大多存在于理论之中，至于该种争议对于实践而言究竟具有多大意义，亦难以直观体现。此外，即使在理论界，亦有学者指出上述区分的“虚化性”，如：严格意义上的契约观点或法律行为观念只有在有约束力的意思表示无须靠及时交付来保障，并且在时空上与后者分离时，才可能真正形成；脱离了法律上可期待的信用这一命题，就不可能充分理解法律行为的本质，从这个意义上说，要物行为并不能反映法律行为的实质，只有诺成行为才能反映这一实质（参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第5页。）
具体到司法实践，如果将以物抵债协议定义为要物合同，其所带来的法律后果无非是否认了合同的成立和有效，即当事人虽然以其真实的意思表示作出了以物抵债的承诺，然并不成立和生效，因为并未履行，进而会引导当事人追求以下后果：虽然签订了以物抵债协议，只要没有办理所有权转移手续，都可随意反悔。在缺乏法律明确规范的基础上，如主观性的将以物抵债协议纳入要物性契约范畴，除了鼓励当事人违反诚信之外，笔者难以找寻到其他更为积极的现实意义，且还会给此类协议的成立、生效和履行带来诸多难以解释的困惑。故从实践的角度出发，无需纠结于此，更无需预设立场式的将以物抵债协议界定为要物契约，可直接将其纳入诺成性契约范畴，进而再依据不同的情况判断该契约的效力及履行后果即可。
（二）实践的需求：诺成性合同的效力及履行
实践中，对于以物抵债协议的效力及履行，建议可遵循如下的逻辑思考及实体处理方式。
关于当事人在债务期限届满前签订的以物抵债协议，可以参考《民间借贷规定》第24条的规定，认为其实质上构成了后让与担保，目的在于担保原债务的履行，违反了物权法定原则。故此，当事人只可依照真实的基础法律关系主张债权，但同时在判决中明确如债务人不履行金钱债务的，债权人可申请以拍卖房屋的方式清偿。
关于在债务期限履行届满后签订的以物抵债协议，综合上文所述，笔者倾向于将其认定为诺成性契约，并依照合同判断的一般规则，确定其效力，对其债法意义上的性质和履行，分析如下。
其一，因为债务的履行期限届满，以物抵债协议已经不具有担保债的角色，双方之间具有真实转移标的物的所有权的意思表示，只不过其缘由在于旧债，故此时已无需再考虑让与担保的构成，而直接进入下一步判断，即以物抵债协议是债的更改还是新债清偿。对此，笔者认为可结合上述两个概念的特征进行分析。首先，债的更改的本质在于消灭旧债务成立新债务，如此，则意味着债权人在一定意义上丧失了选择权，而实践中又可能出现债务人恶意转移或损害标的物导致难以交付的情形，此时因为原有债务关系的消灭，使得债权人只能就物的交付重新主张合同或侵权权利，并且会因为债所发生的先后顺序而产生清偿时的利益受损，对于债权之保护非常不利。
新债清偿对于双方当事人而言，是增加了一种债务的清偿方式，旧债和新债并存，因两者之一的履行而导致债务完全消灭。此种方式对于债权人而言，未显不利，因债权人可依据债务人的具体表现而选择以新债方式还是旧债方式清偿；对于债务人而言，其利益并未受损，反而是多了一种履行方式。故此，如果将以物抵债协议认定为债的更改，对于债权人利益会造成损害，对于债务人也难谓完全有利。如果认定为新债清偿，则因为两种履行模式的并存，在一定程度上使得债权人和债务人都具有了选择权，对两者皆为有利，故新债清偿更为可取。当然，尚需明确的是上述判断的前提是当事人意思表示的模糊性，如果当事人已在合同中约定了以物抵债的约定消灭旧债之存在的话，则应尊重当事人的意思自治。
其二，在以物抵债的协议性质为新债清偿的基础上，履行时的选择权如何确定。如果债权人和债务人对于履行方式的选择都具有随意性，将导致债的履行丧失可预期性，进而也会引发诸多争议。故此，笔者认为选择权的行使当受到限制。首先，对于债权人而言，其同意以物抵债，相当于作出了一定程度的让步，允许债务人以另一种方式完成债务清偿，而债务人时常也会以新债清偿所需要的方式进行准备，此时，如果允许债权人再选择旧债方式履行，则不仅有违诚信，亦会给债务人造成一定损失，故此，在以物抵债协议履行期限届满之前，债权人不应再要求债务人履行旧债，但如果以物抵债协议期限届满之后，债务人并未履行，则不仅意味着债务人违约，亦会对债权人作出的“更换”清偿方式的让步造成损害，故此时，债权人可享有选择权，或要求债务人继续履行以物抵债协议，或者要求债务人履行旧债。
其三，对于债务人而言，结合上文分析，可知以物抵债协议的出现大多是债务人无钱还债时的无奈之举，然由于债权人的目的在于获得清偿，故无论以物抵债协议还是旧债得以履行，都符合债权人的目的。故此，笔者认为，对于债务人而言，其应具有选择履行旧债或以物抵债协议的权利，但此种选择需以债务人的履行能力和债权人的利益无损为前提。如果债务人未有证据显示其具有能力履行旧债，则所谓的选择并无实质意义，反而会给债务人造成诸多逃避债务的机会，故此种情形下当限制债务人的选择权。此外，如果债权人对于债务人的履行方式产生了信任，并且已经为此进行了付出成本的准备，则债务人的选择权当受到限制，否则将会对债权人的利益造成损害。如果债务人依然选择旧债的方式并单方完成了履行，则可因其债务履行方式存在瑕疵而对债权人遭受的损害承担赔偿责任。
