法律实务 |《民事诉讼证据新规》100问

《民事诉讼证据新规》100问

2019年12月25日公布的《最高人民法院关于修改关于民事诉讼证据的若干规定的决定》，是2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》公布施行18年来首次、全面修改。《民事诉讼证据新规》自2020年5月1日起施行。

证据不牢

地动山摇

Q1：（新规第1条）什么是起诉条件？什么是符合起诉条件的起诉证据？

A：根据民诉法第119条规定，起诉须符合如下条件：1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；2.有明确的被告；3.有具体的诉讼请求和事实、理由；4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。基于此，符合起诉条件的起诉证据就是指：1.原告的身份证明，诉讼权利能力和诉讼行为能力证据，或代理人代理权证据；2.被告的身份证明；3.作为原告诉讼请求基础的事实理由证据；4.法院有主管和管辖权的证据。

Q2：（新规第2条）法院应采用什么方式向当事人说明举证的要求及法律后果？

A：法院须采取书面方式向当事人说明举证要求及法律后果，若法院没有履行说明义务，导致当事人贻误举证时机，当事人以此提起上诉的，上级法院可以原审判决程序违法而撤销原审判决。

Q3：（新规第2条）法官是否有权力分配举证责任？

A：举证责任的分配具有法定性，即举证责任是由法律分配而原则上不能由法官分配。旧规第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”新规已予以删除。

Q4：（新规第3条）当事人在非本案诉讼过程中的自认是否适用自认规则？

A：新规第3条规定当事人自认条件为“在诉讼过程中”，故只有当事人在本案中的陈述才适用自认规则。当事人在另案或其他场合作出的自认只可作为证据提交，由法官根据证据认证规则来判断其证明力，而非适用自认规则。

Q5: （新规第4条）一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实明确表示不知道或不记得，是否会被认定为拟制自认？

A：应区分情形处理。对于并非当事人亲历的事实，当事人陈述“不知”的，不能认定为拟制自认；如确系当事人亲历或者明知的事实，其陈述“不知道或者不记得”，则可适用拟制自认。

Q6：（新规第4条）诉讼代理人是否适用拟制自认？

A：诉讼代理人的自认必须以明示方式作出，不能是默示，即诉讼代理人不适用拟制自认。理由如下：第一，基于代理制度的性质要求，代理人只有在授权范围内作出积极的意思表示方可对当事人产生约束力；第二，从经验法则的角度，诉讼代理人就对方主张的事实表示沉默，可能系因不了解案情。法院若将该沉默视为自认，则与法院查明案件事实、作出准确判断的最终目的不符。

Q7：（新规第4条）就法院对基本事实的询问，诉讼代理人表示“需要进一步与当事人核实”，是否发生拟制自认的法律后果？

A：诉讼代理人可能因不了解案件某些事实，庭上无法回答法庭询问，需庭下与当事人核实，因此“需要进一步与当事人核实”的表述不发生拟制自认的后果。但若诉讼代理人向当事人核实事实之后，仍无一个明确表态，我们认为此时法庭是可以将该情形视为当事人不明确表示的情形，对当事人适用拟制自认。

Q8：（新规第5条）新规实施后，授权委托书是否还区分一般授权、特别授权？

A：区分，此次新规只是在自认环节上不再区分一般和特别授权。至于诉讼代理人是否有权代表当事人和解、调解，有无权利提出上诉或反诉等事宜，均须区分一般授权和特别授权。

Q9：（新规第5条）授权委托书怎样明确排除委托代理人自认？

A：就“受托人就事实对委托人不利的自认，委托人均不予认可”、“受托人不得对不利于委托人的事实进行自认”这类笼统的表态，我们认为是不行的。新规理解与适用举例“不得代为承认对方当事人陈述”，但我们认为此种表述仍过于宽泛，且会严重限制代理人在庭上发言，法官也需时刻区分哪些陈述是代理人有权为之，哪些需要当事人本人表态。因此，需要实践验证，新规此处授权委托书的明确排除该如何操作，大家也可在文末留言讨论。

Q10：（新规第5条）律师如何应对诉讼过程中错误自认的风险？

A：为尽量化解律师错误自认的风险，我们建议普通案件须注重庭前与当事人核对事实，重大案件尽量争取进行模拟庭审。如确有必要，可考虑与当事人一同出庭。

Q11：（新规第6条）普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人作出的自认，是否对未作出自认的其他诉讼人有影响？

A：原则上不直接影响。但是，普通共同诉讼中各方诉的标的是同一种类，对于同一种类的标的诉讼，有的人说法是A有的人说法是B，显然互相之间是存在冲突的，该冲突会影响法官自由心证。因此，我们认为即便是普通共同诉讼，一人自认实际上对其他人或多或少会产生影响。

Q12：（新规第6条）必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人自认，其他人否认，对自认的人是否发生自认效力？

A：必要共同诉讼中，因诉讼标的同一，所以一人自认不仅对他人不发生自认效力，对自认人自己也不发生自认效力。例如，一起遗产继承纠纷案中，老大起诉老二和老三，老大主张父亲曾经把美玉赠与他，美玉不应再作为遗产进行分配。就老大提出的主张，老二说父亲确将美玉赠与老大；但是老三不认可，老三陈述父亲当时只是把美玉交给老大保管，并未赠与，美玉仍应作为遗产分配。此时，老二自认，老三不认可，我们认为根据新规，老大还须举证证明父亲将美玉赠与他，其举证责任不能免除。

Q13：（新规第8条）哪些事实不适用有关自认的规定？

A：民诉法解释第96条规定的涉及可能损害国家利益、社会公共利益；涉及身份关系；涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼（公益诉讼）；当事人有恶意串通损害他人合法权益可能；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项等事实，不能适用有关自认的规定。

Q14：（新规第13条）当事人以不动产作为证据的，应向法院提供该不动产的影像资料，该影像资料是否只能录像，不能拍照？

A：我们认为，影像资料是可以有多种表达方式的，既可以是录制视频，也可以是照片。

Q15：（新规第15条）什么是视听资料的原始载体？

A：视听资料储存在模拟信号中，它的载体一般呈现为录影带、录像带、录音带等。

Q16：（新规第15条）哪些可视为电子数据的原件？

A：新规规定电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。如最始生成、存储数据的电脑硬盘就是电子数据原件，该数据复制到移动U盘上（与原件一致），或打印成可读物，该U盘、可读物即可视为电子数据的原件。但又恰因电子数据易被删改，所以视为原件的证据与原件证据是否一致，是否直接来源于原件的识别就非常重要。

Q17：（新规第15条）主要从哪些方面判断电子副本可视为电子数据原件？

A：可以从电子副本是否可准确反映原始数据内容的输出物或显示物；是否具有最终完整性和可供随时调取查用；双方当事人是否对其提出原始性异议；是否经公证机关有效公证、不利方当事人提供不出反证推翻；是否附加可靠电子签名或其他安全程序保障；是否满足法律另行规定或当事人专门约定的其他标准等角度判断。

Q18：（新规第15条）手机（电子介质）录音、录像属于视听资料还是电子数据证据？

A：新规理解与适用载明“视听资料，是指借助录音、录像、电子计算机设备等技术手段所记载和再现的声音、图像、数据等信息资料”；“当电子数据这些数字、编码依靠电子信息设备外化成具有思想内容的、直观的、可视可听的声音和影像时，就形成了视听资料”， 如上，音、像资料均属于视听资料。但根据民诉法解释第116条规定，存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用于电子数据的规定。由此可见，从证据种类而言，存储在模拟信号介质中的音、像资料归属于视听资料证据，而存储在电子介质中的音、像资料归属于电子数据证据，而非仅仅适用于电子数据规则。据此，我们认为，手机（电子介质）录音、录像应归属于电子数据证据。

Q19：（新规第16条）域外公证机关有哪些？

A：《天津市高级人民法院关于民商事诉讼域外证据审查若干问题的指南》（2018年1月16日）提出：“公证机关指根据该国法律，有权就特定事项履行证明职责的机关或者个人，如公证处、行政机构、自治团体、协会、法院，公证人、法官、行政公职人员、律师、船长等。”可作为参考。

Q20：（新规第16条）域外形成的私文书证（不涉及身份关系）是否需经公证？

A：不需要，基于普通民商事纠纷产生的普通书证，可以靠当事人质证解决证据真实性问题。

Q21：（新规第17条）外文书证或外文说明资料所附的中文译本是否须随同公证或认证？

A：新旧规理解与适用均明确“该外文书证或外文说明资料所附的中文译本，应随同一起公证和（或）认证，或者一起履行其他证明手续。中文译本履行上述程序后，方具有与外文书证或者外文说明资料同等的效力。”虽然实践中，确有认可在域内翻译的情形，但我们还是建议严格按照理解与适用进行操作。此外，若外文书证是域外形成的私文书证（不涉及身份关系），是不需要公证、认证，其翻译也当然可以在域内进行，无需公证。或本身就是域内形成的外文书证，也当然可在域内翻译，无需公证。

Q22：（新规第19条）证据目录中须列举的项目包括什么？

A：我们建议证据目录中列明序号、证据来源、证明对象、证据内容、页码等项目。

Q23：（新规第20条）新规没有对当事人申请法院调查收集证据设置申请条件，是不是只要当事人没有收集到的证据都可以申请法院收集？

A：不是，仍需满足《民诉法解释》第94条第1款规定情形，即证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取；涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据等，当事人才能申请法院调查收集。

Q24：（新规第20条）当事人申请法院调查收集证据必须以书面方式进行申请吗？

A：旧规理解与适用认为对于当事人违反书面形式申请法院调查收集证据的，法院应先行阐明要求，经阐明后当事人仍不补正的，再行驳回申请。但是，民诉法解释理解与适用对此有变通，即对于当事人书面申请有困难，或者简易程序无书面申请必要的，法院应将当事人口头申请的内容予以明确记录，由当事人签字或捺印，以此替代书面申请。

Q25：（新规第20条）新规视角下，法院不同意当事人调查取证申请的，当事人是否还能向法院申请复议？

A：根据旧规第19条第2款规定，若法院不同意当事人调查取证申请，当事人是可以在收到法院通知书的次日起三日内向受理申请的法院书面申请复议一次。但新规将前款规定删除，说明当事人不能再申请复议。

Q26：（新规第27条）“拍照”是否可继续作为证据保全的方法？

A：虽新规第27条第2款列举保全方式时，未再明确罗列“拍照”这一保全方式，但是最高法院认为在保全过程中确须拍照的，还是可以采用拍照方式。

Q27：（新规第27条）民诉法规定的八种证据是否均可保全？

A：原则上八种证据均可保全，只是保全方法不一样而已。比如要保全证人证言，法官可通过询问或者做笔录的方式进行证据保全。

Q28：（新规第28条）哪些情形属于诉讼保全错误需要赔偿的情形？证据保全错误和当事人的后续诉讼结果是否可画等号？

A：保全错误造成损失适用侵权损害赔偿，即关注侵权行为、过错、损害结果、因果关系要件。

保全是否存在过错，不能简单地以申请人诉讼请求或抗辩主张是否得到支持作为判断标准。对证据保全错误的判断，要根据申请保全的对象、方式以及申请保全的证据是否能够证明其所主张的案件事实等，考察其申请证据保全是否适当。

同时须提示大家注意，保全时尽量采用对证据持有人影响最小的一种方式，保全尽量采用查封、扣押外的其他保全方式，或查封、扣押后允许被保全人继续使用证据的方式。证据保全和财产保全还有一点是非常不同的，财产保全必须要等到诉讼结束之后，它是保障后续执行的，但是证据保全只要是质证完毕，证据被法院查证之后，就可以及时解除保全措施，不必等到诉讼结束。

Q29：（新规第30条）当事人主动申请鉴定有时限要求吗？

A：根据民诉法解释，当事人申请鉴定的，可以在举证期限届满前提出；若法院在审理案件过程中认为待证事实需通过鉴定意见证明的，会向当事人释明并指定提出鉴定申请的期间，此时，当事人应当在法院指定期间申请鉴定。

Q30：（新规第30条）再审申请期间，再审申请人申请法院委托鉴定的，法院是否准许？

A：民诉法解释第399条规定，审查再审申请期间，再审申请人申请法院委托鉴定、勘验的，法院不予准许。但如果当事人在原审中依法申请鉴定，原审法院应当准许而未予准许，且未经鉴定可能影响案件基本事实认定的，说明原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明，可以依据民事诉讼法第200条第2项的规定审查处理。

Q31：（新规第31条）当事人不主动申请，法院释明后仍不申请，但法院又认为需要鉴定的，法院可否依职权启动鉴定？

A：法院依职权启动鉴定仅限于涉及民诉法解释第96条规定的情形。如非该条规定情形法院不能依职权启动鉴定，而会根据举证责任分配进行处理。即当事人承担举证责任，应该申请鉴定而不申请鉴定，就须承担不利法律后果。

Q32：（新规第32条）如何判断鉴定人是否具有相应资质？

A：可通过国家司法鉴定名录网进行查询。

Q33：（新规第32条）鉴定程序中，法院指定或双方当事人协商确定的鉴定人可否是自然人？

A：法院在实践中主要是委托鉴定机构进行鉴定，但并不排除委托自然人进行鉴定的情况，只是委托自然人鉴定的情形较少。目前，我国逐步建立了不同领域、行业的鉴定人专家名册或专家库，比如医疗事故技术鉴定中的专家库。

Q34：（新规第35条）鉴定期限一般多长时间？

A：《司法鉴定程序通则》第28条明确规定：司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。

鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经鉴定机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的，应当及时告知委托人。

司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的，从其约定。在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。

Q35：（新规第38条）当事人对鉴定书内容只要有异议就能使法院通知鉴定人出庭？

A：不能。根据新规第37条和第38条规定，当事人若对鉴定书的内容有异议的，法院会先要求鉴定人就异议作出解释、说明或者补充。在当事人收到鉴定人的书面答复后仍有异议，且预交了鉴定人出庭费用之后，法院才会通知鉴定人出庭。

Q36：（新规第40条）“鉴定意见明显依据不足”主要指什么情形？

A：鉴定材料不真实、不充分或者取得方式不合法；鉴定所依据的原理、方法有问题等均属于“鉴定意见明显依据不足”。

Q37：（新规第40条）法院准许重新鉴定情形下，鉴定机构如何确定？

A：根据《司法鉴定通则》第32条规定，法院准许重新鉴定的情形下，应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。

Q38：（新规第40条）司法鉴定意见出具后，什么情形下司法鉴定机构补充鉴定？

A：根据《司法鉴定程序通则》第30条规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）办案机关就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。

Q39：（新规第40条）法院准许重新鉴定后，当事人如何要求原鉴定机构退费？

A：需向法院申请，最高人民法院网有相应诉讼文书样式可参考。

Q40：（新规第41条）当事人自行委托鉴定机构出具的意见是民诉法规定的八大证据种类之一的鉴定意见证据吗？

A：民诉法上的鉴定意见只能由法院委托鉴定机构出具，只有法院委托鉴定机构出具的鉴定意见才是民诉法规定的八大证据种类之一的鉴定意见证据。当事人也可以自行委托鉴定机构出具意见，但该意见仅是一般书证。

Q41：（新规第41条）新规视角下，单方委托鉴定机构出具的意见更不易被采纳，是否意味着以后均需在诉讼中再申请鉴定，但这样起诉金额就无法预先明确？

A：我们倾向建议在诉讼程序中通过向法院申请，由法院委托鉴定机构进行鉴定。因为通过前述方式作出的鉴定意见才是民诉法规定的八大证据种类之一的鉴定意见，对方也不容易反驳。当然，每一个案件均有不同处理方式，具体可根据情况决定是否在诉讼程序前单方鉴定。如果考虑进入诉讼程序再行鉴定，起诉时可预估诉请金额，待鉴定意见明确之后再相应变更诉讼请求金额。

Q42：（新规第41条）行政主管部门对专门性问题进行认定过程中所作的鉴定报告（交警队交通事故责任认定书、医学会医疗事故等级鉴定、火灾事故认定等）是否属于鉴定意见？

A：非法院委托的鉴定都不属于鉴定意见证据。这类行政主管部门出具的鉴定报告还是作为书证，如属于具有公共信用的公共管理机关在行使公权力的过程中基于权限所制作的文书则是公文书，该公文书作为证据使用时即为公文书证。

Q43：（新规第45条）“书证提出命令”制度是否适用于诉讼外的第三人？

A：国外部分国家“书证提出命令”是适用于诉讼外第三人的，但由于我国的“书证提出命令”制度是由司法解释创设，而司法解释本身的局限性使其不能为诉讼外第三人设定诉讼法上的义务，因此，目前书证提出命令不涉及诉讼外的第三人。

Q44：（新规第48条）鉴定所需资料由另一方持有，而另一方拒不提供，导致无法鉴定，该责任由谁承担？

A：因控制鉴定材料的一方当事人拒不提供鉴定材料导致鉴定不能，该不利结果应由控制书证的一方当事人承担。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第十一条和第十二条也涉及该问题的处理方式。该《规程》第十一条规定，当事人应当在人民法院指定的时间内提交鉴定资料，控制鉴定资料的一方当事人逾期不提供导致相关争议项无法确定的，人民法院可以根据案件审理情况认定对方当事人主张的相关事实成立。

《规程》第十二条规定，控制鉴定资料的一方当事人经释明后拒不提供资料，导致鉴定无法进行的，人民法院可以终结鉴定，由拒不提供资料的一方当事人承担相应不利后果；双方均有能力提供，经释明后均未提供的，由对相关争议事实承担举证责任的一方当事人承担相应不利后果。

Q45：（新规第49条）被告须在什么时间内提起管辖权异议？

A：被告须在答辩期限届满前提出管辖权异议，即收到起诉状之日起十五日内提起管辖权异议。

Q46：（新规第50条）“审理前的准备阶段”具体指哪一阶段？

A：《民诉法解释理解与适用》认为“审理前的准备阶段”系指答辩期届满后至开庭审理前的阶段，但《新规理解与适用》改变了起算点，认为“审理前的准备阶段”系指法院受理原告起诉后至开庭审理前。

Q47：（新规第50条）审理前的准备阶段，具体包括哪些工作内容？

A：1.起诉状副本发送被告，要求被告提出答辩状，将答辩状副本发送原告；2.告知诉讼权利义务与合议庭组成人员；3.处理管辖异议；4.审核诉讼材料，调查收集必要的证据；5.追加当事人；6.处理案件分流事项等。

Q48：（新规第52条）如何判断当事人在举证期限内提供证据存在客观障碍？

A：如发生自然灾害等不可抗力、社会事件以及非当事人自身所能控制的因素时，可认定为当事人在举证期限内提供证据存在客观障碍。

Q49：（新规第53条）“当事人变更诉讼请求”时，法院到底是“应当”根据案件具体情况重新确定举证期限，还是“可以”根据案件具体情况重新确定举证期限？

A：我们认为新规第53条其实是新规第55条的例外情形。即通常情况下，当事人变更诉讼请求时，根据新规55条规定，法院应当根据案件情况重新指定举证期限。但在当事人主张的法律关系性质和民事行为的效力与人民法院认定不一致时，若当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，因为此时诉辩双方仅是对法律关系和民事行为的效力产生分歧，对案件基本事实和证据没有太多争议，此时根据新规53条规定，就可以由法院根据具体情况判断是否需要重新指定举证期限。

Q50：（新规第54条）举证期限延长后，当事人提交证据仍然有困难，能否再次申请延长举证期限？

A：《民诉法解释》第100条对该问题并未明确，对于确实存在特殊情况需再次延长举证期限的，法院可根据案件具体情况决定是否准许再次延期，以避免因客观障碍在延长的举证期限内仍无法举证的当事人承担证据上的不利后果。为避免举证期限规定被架空，法院也会对延长举证期限的申请理由从严掌握。

Q51：（新规第55条）当事人、有独立请求权或无独立请求权第三人新加入诉讼时，其他原当事人在法院重新确定的举证期限内所补充的证据是否会受到限制？

A：原则上应限于与新参加诉讼当事人有关的证据。

Q52：（新规第55条）新参加诉讼的当事人放弃举证期限的，其他当事人能否要求法院重新指定举证期限？

A：在追加新当事人参加诉讼的情形下，法院重新指定举证期限主要是为了保护新参加诉讼当事人的诉讼利益，给予其充分的举证和答辩时间。新参加诉讼的当事人若明确表示放弃举证期限的，法院未重新指定举证期限并未违反相关法律规定，其他当事人也不能要求法院重新指定举证期限。

Q53：（新规第56条）证据交换终结后，当事人在庭审中或庭审后又提交证据，此类证据能否再组织质证？

A: 就证据交换终结（举证期限届满）后，当事人才提交的证据，法院首先会责令当事人说明逾期提交的理由，若因客观原因造成，法院会同意再次组织质证；若非因当事人故意或重大过失造成，法院也会再次组织质证，但会对当事人予以训诫；若因当事人故意或重大过失造成，但该证据与案件基本事实有关，法院也会再次组织质证，只是会对当事人予以训诫或罚款；若因当事人故意或重大过失造成，且该证据与案件基本事实无关，法院就不会采纳该证据，也不会再组织质证。

Q54：（新规第56条）证据交换与庭前会议二者是什么关系？

A: 根据民诉法解释第225条规定，庭前会议可以包括下列内容：（一）明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；（二）审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求；（三）根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证据保全；（四）组织交换证据；（五）归纳争议焦点；（六）进行调解。法院也可以单独组织证据交换，以便整理证据、固定争点。

Q55：（新规第56条）若举证期限届满之日早于证据交换之日，举证期限会自动延长？

A：不会。我们建议在法院明确指定的举证期限前完成举证。

Q56：（新规第56条）若举证期限届满之日晚于证据交换之日，举证期限提前届满？

A：我们建议在法院指定的证据交换之日前完成举证。

Q57：（新规第57条）法官助理和书记员是否可以主持证据交换？

A：旧规理解与适用认为主持证据交换的可以是合议庭的组成人员，也可以是书记员或者是合议庭之外的审判人员，比如说法官助理。现新规理解与适用改变了前述观点，认为证据交换应当由审判员或者是合议庭主持。

根据《最高人民法院司法责任制实施意见（施行）》第13条规定，法官助理可以协助法官组织庭前证据交换，可以根据案件的实际情况，由合议庭委托法官助理协助主持证据交换。但法官助理主持证据交换，只是辅助性的，作为承办法官不能主持时的补充。

书记员不应主持证据交换，可以做接收证据的工作，但如果需要对当事人质证意见进行记录，则不能单独由书记员进行。

Q58：（新规第57条）证据交换可采用什么方式？

A：当场交换、书面交换、线上交换、电话会议或视频会议交换等方式均可，法院可以根据当事人的意见和工作安排灵活确定证据交换方式。既要防止证据交换简单化、程序化，使之流于形式，也要防止证据交换庭审化。

Q59：（新规第57条）证据交换是否可以公开？

A：新规理解与适用认为证据交换区别于正式庭审，虽然当事人在场，但是不对外公开。

Q60：（新规第58条）证据交换可以有几次机会？

A：新规并未规定诉讼中可以进行几次证据交换。实际上，当事人提交反驳证据、补强证据的，法院都可以再次组织证据交换，并无强制的次数限制。

Q61: （新规第60条）如何对证据真实性发表举证或质证意见？

A：证据真实性是指证据证明事实必须是伴随着案件的发生、发展过程而遗留下来的，不是以人们的主观意志为转移而存在的事实。证据真实性包括两个基本方面：第一，形式真实，即证据形成过程真实，非伪造；第二，内容真实，是对案件有关事实的客观记载和反映。据此，我们对证据真实性发表举证或质证意见时也应尽量围绕前述两方面展开。

Q62: （新规第60条）如何理解证据的关联性？

A: 证据关联性指证据应与待证事实之间存在实质性联系，对案件待证事实有证明作用，而不是指与当事人自行主张证明事实的关联性。

Q63: （新规第60条）如何理解证据的合法性内涵？

A: 证据的合法性指证据的收集和提供需符合法定程序，不为法律所禁止。证据合法性主要涉及证据形成的合法性和证据形式的合法性。证据形成的合法性主要系指证据的调查、收集须符合法律规定的程序和要求，即适格主体通过合法程序、方法形成或获取证据。证据形式的合法性即指证据须符合法律规定的要求，例单位向法院提供的证据材料，须单位负责人及制作材料人签字或盖章，并加盖单位印章。

Q64：（新规第60条）未经对方当事人同意私自录制的谈话内容均是不合法的证据吗？

A：虽然《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能够作为证据使用问题的批复》（法复[1995]2号）提出：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音材料，不能作为证据使用。”但在（2015）民提字第212号案中，最高法院提出对批复应当理解为对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。因此，在公众场所进行的录制，即便未经对方当事人同意，也未侵犯任何人的合法权益。

Q65: （新规第60条）证据的证据能力和证明力之间有何区别与联系？

A: 证据的证据能力是指证据作为定案根据时应当具有的性质，判断某证据是否具备证据能力，即判断某证据是否符合真实性、合法性和关联性要求。证明力是指证据事实对案件事实证明作用有无、证明程度大小的问题。须先判断证据是否具备证据能力，之后才判断该证据证明力有无及大小问题。

Q66: （新规第60条）只有当事人在正式庭审质证程序中发表过质证意见的证据，才算质证过的证据？

A：不是。根据新规，当事人在审理前的准备阶段或者法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，也视为质证过的证据。

Q67：（新规第61条）对书证、物证、视听资料等证据进行质证时，新规将当事人“有权要求”出示证据的原件或原物改为“应当出示”，说明原件要求更为严格，但确无原件的应该如何处理？

A：首先，根据新规我们需要主动出示原件。根据新规第87条规定，审判人员在审核证据时也需要审核证据原件。若无原件的话，根据新规第90条规定，不能单独作为认定案件事实的根据。此规则也要求我们律师在日常和当事人的沟通过程中，要尽量向当事人强调原件规则。

如果确无原件，我们认为大家也只能是尽量寻找其他的证据进行组合，形成证据链，用以证明待证事实。例如，某交易中主合同当事人无法找到原件，那么我们可以尝试向法庭举示补充协议的原件和履行主合同约定义务的相关单据原件，以此证实主合同的复印件所载内容系真实的，可以采信。

Q68：（新规第62条）法院根据当事人申请调查收集的证据能否作为提出申请一方当事人的证据？

A：法院根据当事人申请调查收集的证据仍然是作为提出申请一方当事人提供的证据。新规62条第2款也明确了法院根据当事人申请调查收集证据的质证方法，即先由法院对调查收集证据的情况进行说明，然后申请调取证据的当事人举示该证据，对证据内容、证明目的等进行陈述；对方当事人、第三人进行质证；就对方当事人和第三人提出的异议，申请调取证据一方可再进行解释、说明。

Q69：（新规63条）如果当事人是公司法人，在法院要求当事人到场接受询问时，当事人本人如何确定？

A：我们认为如果是公司法人，当事人本人应指法定代表人或负责人。当然，公司的法定代表人因不是具体业务经办人，所以可能根本就不太了解案件事实，该情况法院在通知时肯定会予以考量。如果法院觉得公司法定代表人应知晓，此时法院还是会通知法定代表人到场进行说明的。如果法定代表人确实不知晓该情形，而是公司员工才知晓，此时公司员工可以以证人的身份出庭作证。

Q70：（新规64条）当事人接受法庭询问是不是必须到庭？

A：新规第64条规定当事人本人“到场”就案件的有关事实接受法院询问，而非“到庭”接受法院询问。这种表述上的变化，是为了适应审判实践的需要。法院认为有必要，可以在调查和询问的过程中要求当事人本人到场接受询问。

Q71：（新规第66条）当事人可以不到场接受法院询问的正当理由有哪些？

A：可以参考民诉法第73条证人不出庭作证的正当理由：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。

Q72：（新规第67条）审判人员、陪审员、书记员、鉴定人、翻译人员和参与民事诉讼的检察人员是否能作为证人？

A：审判员、陪审员、书记员、鉴定人、翻译人员和参与民事诉讼的检察人员如果在自己参与的案件中作为证人就可能影响审判的公正性，因此这些人不能在本案中作为证人。

Q73：（新规67条）单位出具的证明材料属于书证还是证人证言？

A：有关单位出具的证明材料本质上属于证人证言性质，是在案件事实发生后，一般是诉讼过程中由有关单位出具，因此，对证明材料在形式上要求更为严格。在证据采信上，其证明力也较书证之证明力弱，人民法院可以进行调查核实，如果单位及制作证明材料的人员拒绝调查核实的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。对于书证，人民法院一般无需再进行调查核实，即使进行调查核实，作出书证的单位或个人拒绝的，亦不能当然否认该书证的证明效力。

Q74：（新规第68条）证人出庭作证有哪些方式？

A：证人出庭作证的主要方式如下：1.出庭作证为原则；2.法院主持下且双方当事人在场的情形（审理前的准备阶段或调查、询问等），这种情形视为证人出庭作证；3.双方当事人同意，且法院准许，可使用书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。4.有正当理由不能出庭的（健康、路途、交通、不可抗力等），可使用书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。

Q75：（新规第72条）证人作证之前能否观看庭审直播？

A：不能观看，因为看庭审直播和旁听庭审效果是一样的，可能会干扰到证人作证。

Q76：（新规第72条）证人作证时，能否以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言？

A：证人作证时应当客观陈述其亲身感知的事实，不能以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。

Q77：（新规第74条）庭审时，询问证人的顺序是怎么样的？

A：证人向法官陈述证言→法官询问→经法庭允许，当事人或代理人发问→如有必要，证人之间对质、证人与当事人之间对质。

Q78：（新规第74条）询问证人环节，经当事人申请，证人对质询问就一定能进行吗？

A：不一定，对质询问规则原则上应当在询问证人的最后阶段进行，且对质询问作为补充手段，只有在人民法院认为有必要时方能进行。

Q79：（新规第75条）当事人可否直接将证人出庭作证费用交与证人？

A：不行。当事人须先把出庭作证的费用交给法院，由法院支付给证人。

Q80：（新规第75条）证人出庭作证费用系在证人作证前支付，还是作证后支付？

A：原则上应作证后支付，因为不确定证人作证是否为有效作证，比如说证人到庭之后拒绝签署保证书，此时不应向该证人支付费用。

Q81：（新规第75条）证人出庭作证的费用范围是什么？

A：证人出庭作证的费用的范围是合理的支出，例如交通费、住宿费、生活费和误工费。

Q82：（新规第76条）证人出庭作证是否需要提交书面证言？

A：只有使用书面证言方式作证时才需要提交书面证言，其他不需要提交。

Q83：（新规第83条）有专门知识的人出庭，属于什么证据种类？

A：有专门知识的人只能就鉴定意见发表质证意见或就专业问题发表意见，属于辅助诉讼角色。因此该类证据是当事人陈述证据，非证人证言。

Q84：（新规第83条）可以用口头申请的方式申请专门知识的人出庭吗？

A：不可以。申请只能以书面方式提出，口头申请并不发生申请的效果，未提交申请书的，视为未提出申请。如果当事人在法院询问、开庭审理过程中以口头方式当场提出的，其申请时间应当以其提交申请书时确定。由于当事人的申请行为可以视为其举证的行为，当事人提交申请书时间在举证期限届满后的，则产生逾期举证的后果。

Q85：（新规第84条）有专门的知识的人参与诉讼活动的范围是什么？

A：有专门知识的人在庭审中仅能对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见，除此之外，不得参与其他庭审活动。

Q86：（新规第89条）当事人拒绝对某一证据发表质证意见的，经法院释明之后仍不明确表示肯定或否定的，是否视为不利自认？

A：不适用，拒绝发表质证意见，法院应当依据证据审核认定规则并结合案件其他证据情况对该证据予以审核认定。

Q87：（新规第89条）当事人在起诉状、答辩状、代理词等书面材料当中认可的证据，可否作为新规第89条规定的“当事人认可的证据”，法院直接予以确认？

A：不可以。对于当事人在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中认可的证据，法院仍应组织质证，当事人仍表示认可的，法院方可作为当事人认可的证据予以确认。

Q88：（新规第89条）当事人对认可的证据反悔的，法院如何处理？

A：新规第63条，当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。同时，民诉法解释第229条，法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。

Q89：（新规第89条）当事人对证据予以认可是否等于对事实予以认可？

A：不等于。对事实的认可，意味着免除对方的举证责任，确认事实。对证据的认可，意味着对证据予以确认，但证据到事实仍有距离。

Q90：（新规第90条）与一方当事人或者代理人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根本，该“利害关系”包括哪些？

A：包括“亲属关系”；“其他密切关系”如世交、长期合作关系；“不利关系”如长期不和睦关系、激烈竞争关系等。与一方“有利关系”所作的对该方有利证言，及与一方“不利关系”所作的对该方不利证言均不能单独作为认定案件事实的根据。

Q91：（新规第90条）某一证据不能单独作为认定案件事实的依据，那么还需要几个其他证据一起，才能证明案件事实？

A：法律不可能规定还需要几个补强证据。需要当事人自行判断证据或证据链条需要达到何种证明标准，是“高度可能性”，还是“排除合理怀疑”，抑或“可能性较大”，并检视己方举证是否已达到相应证明标准。

Q92：（新规第91条）什么是公文书证？

A：具有公共信用的公共管理机关在行使公权力的过程中基于权限所制作的文书是公文书，公文书作为证据使用时，即为公文书证。

Q93：（新规第93条）判断电子数据真实性，新规虽然有规定，但仍感觉不知如何判断电子数据真实性？

A：提示大家关注新规第93条第2款规定，法院认为有必要的可以通过鉴定或者勘验的方法，审查判断电子数据的真实性。由此可见，其实不仅是我们，法院实际上对于这类专业性和技术性较强的问题也无法完全准确判断。因此，我们倾向建议大家及时申请鉴定或勘验，以此解决电子数据真实性问题。

Q94：（新规第94条）电子数据由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的，法院可以确认真实性，记录和保存电子数据的中立第三方平台有哪些？

A：如网络购物中的淘宝、京东等第三方平台，收发电子邮件的服务提供商，电子支付的银行系统。

Q95：（新规第94条）电子数据在正常业务活动中形成的，法院可以确认真实性，正常业务活动中形成的电子数据指哪些？

A：各民事主体在日常业务活动中按照行业惯例、业务习惯形成的电子数据，如银行在营业厅拍摄的监控录像；银行综合核算系统产生的流水账表、交易明细等每日交易记录；交通管理部门在交通道口安装的检测器录制的违章记录；电子商务企业在日常运营中制作的电子账簿、电子发票等。

Q96：（新规第94条）电子数据以档案管理方式保管的，法院可以确认真实性，以档案惯例方式保管的电子数据指哪些？

A：例如电子数据《企业信用信息公示报告》，该证据系从国家企业信息公示系统上查询所得，该信息与从注册地登记机关调取的档案机读材料具有同源性，应与传统档案机读材料具有相同的证据效力。

Q97：（新规第95条）新规第95条证明妨害规则与新规第48条不遵守“书证提出命令”后果二者有什么不同？

A：第一，适用阶段不同，第48条适用在证据的调查收集与保全阶段，第95条适用于证据的审核认定阶段；第二，适用证据种类不同，第48条仅适用于书证、视听资料、电子数据；第95条适用于全部证据种类；第三，后果不同，第48条“认定主张的书证内容为真实”，或毁灭书证、致使不能使用的“认定主张该书证证明的事实为真实”；第95条“认定主张该证据的内容不利于控制人成立”。

Q98：（新规第100条）新规施行后，旧规是否不再适用了？

A：新规保留旧规11条，修改41条，新增47条。这个问题可从三个层面认识：第一，删除的条文全部不再适用，如在其他司法解释中有相同规定，直接适用其他司法解释；第二，保留的11个条文适用新规即可；第三，证据新规系对旧规的全面修订，修订后的规定将替代旧规，自2020年5月1日新规适用后，旧规不再适用。

Q99:（新规第100条）新规施行后，尚未审结的案件是否适用新规？

A：新规实施后，无论是按第一审程序还是按第二审程序尚未审结的案件，均适用新规。

Q100:（新规第100条）新规施行前已经终审的案件，当事人是否能以新规为根据申请再审？

A：就已经审结的案件，当事人不能以新规内容为根据申请再审。但根据审判监督程序进入再审程序的案件，基于新规系民诉法证据规则的解释，应当贯彻“程序从新”的精神，适用新规。

END

来源：『天同诉讼圈』