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直播带货“翻车”，带货人是否构成虚假宣传？

法律人2023-05-12 21:23:500阅

网友们关心的是：直播“带货”的网红李佳琦和其所属的公司，是否构成虚假宣传？本期搜集了关于司法实务中对于虚假宣传是否构成欺骗、误导消费者的认定规则，为法律人分析这一问题提供参考。

裁判规则

1.若广告中涉嫌虚假宣传的内容足以使原本对广告指向的产品或服务不感兴趣的公众因误解而产生兴趣，为广告主带来现实或潜在的商业机会，损害其他经营者合法权益的构成虚假宣传不正当竞争——卓美公司等与珂兰公司虚假宣传纠纷上诉案

本案要旨：认定影视剧中植入内容是否构成虚假宣传不正当竞争，应结合日常生活经验、相关行业产品广告的特点、公众对该广告的一般注意力等进行判断，如果广告中涉嫌虚假宣传的内容足以使原本对广告指向的产品或服务不感兴趣的公众因误解而产生兴趣，为广告主带来现实或潜在的商业机会，并损害了其他经营者的合法权益，则应认定为构成虚假宣传不正当竞争。

案号：（2012）沪一中民五（知）终字第212号

审理法院：上海市第一中级人民法院

来源：《人民司法·案例》2013年第16期

2.经营者宣传的信息不会误导相关公众的，不构成虚假宣传行为——深圳市周一品小肥羊餐饮连锁管理有限公司诉内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司、内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司梅林分公司虚假宣传纠纷案

本案要旨：虚假宣传行为的核心要件在于是否引人误解，即相关公众是否会受到所涉宣传信息的误导。经营者的宣传信息本身是真实的，相关公众经完整浏览可以全面了解相关的荣誉、奖项的来源并对其公信力、美誉度等作出理性评价，故不构成虚假宣传行为。

案号：（2013）深中法知民终字第1035号

审理法院：广东省深圳市中级人民法院

案例来源：中国裁判文书网发布日期：2014-07-25

3.对于被诉行为是否构成引人误解的虚假宣传的判定，应当以是否足以引起相关公众的误解为判断标准，对于专业性商品或服务要以具有特定领域知识的生产经营者或专业人员的一般注意力为标准——柚子（北京）移动技术有限公司等虚假宣传纠纷案

本案要旨：反不正当竞争法所规制的虚假宣传行为的本质在于引人误解，只要宣传行为足以产生引人误解的后果，即构成反不正当竞争法第九条规定的引人误解的虚假宣传。从行为表现形式来看，如果经营者为推销商品或服务而向市场提供与商品或服务自身不符的宣传性信息，由于宣传内容虚假，一般足以认定为引人误解的虚假宣传；如果宣传内容中使用含糊不清、有多重含义的表述或者表述虽然真实或部分真实，但在宣传方式、内容选取、宣传用语上可能会引起相关受众的误解或歧义，因此只要该宣传行为足以产生引人误解的后果，同样可以认定为反不正当竞争法所规制的引人误解的虚假宣传。被诉行为是否构成引人误解的虚假宣传的判定，应当站位于相关商业宣传行为的一般受众，对于一般商品或服务通常以普通消费者的一般注意力为标准，对于专业性商品或服务则要以具有特定领域知识的生产经营者或专业人员的一般注意力为标准。

案号：（2017）京民终539号

审理法院：北京市高级人民法院

案例来源：中国裁判文书网发布日期：2018-12-12

实务观点

1.虚假宣传是否构成欺骗、误导消费者的认定

在认定是否构成欺骗、误导消费者时，要注意两点：一是，要考虑该虚假宣传是否对购买行为有实质性影响。如果信息虽然不真实，但对购买决策没有实质性影响的，不宜认定为虚假宣传。例如，某商场宣称“十周年店庆，三折特惠”，实际上该店营业仅九年，该信息虽然不真实，但对消费者购买决策有实质性影响的是优惠力度，不是营业年限，不宜对其按照虚假宣传进行处罚。二是，要与夸张的艺术表达相区分。有的宣传内容虽然虚假，但正常的消费者能够正确理解其含义，不会真正欺骗、误导消费者的，不构成虚假宣传。例如，某化妆品宣传“今年二十，明年十八”，虽然现实中不可能实现，但是消费者都知道这是夸张的表现方法，不会被欺骗或者误导，上述宣传不应被认定为虚假宣传。

（摘自王瑞贺、杨红灿主编：《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》，中国民主法制出版社2018年出版，第45页。）

2.实际受骗与可能受骗都可以成为引人误解的构成条件

为有效地禁止虚假宣传，法律不要求消费者实际上上当受骗，只要广告有使人产生误解的可能就足够了，因此不必对确实受骗举证。否则，如果要求消费者必须对其受骗举证，任何对引人误解的广告的起诉都会旷日持久，即使胜诉也会姗姗来迟，而行政查处也将极为困难，不足以打击虚假表示行为。这是各国立法的普遍认识。例如，在美国，按照联邦贸易委员会的习惯做法，在确认违反联邦贸易委员会法第5条的欺骗性行为或做法时，只需要确定责任能力或欺骗的倾向，卖主进行欺骗的意图是不必去证明的，也不必证明消费者是否确实受到欺骗。日本、韩国、澳大利亚等国家的竞争法都将可能引人误解的情形纳入到此种不正当竞争行为之列。

对于我国引人误解的虚假表示也应当作如此的理解，即不管实际发生了引人误解还是可能（足以）发生引人误解，都可以构成此种违法行为。

（摘自孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年出版，第547-548页）

3.虚假宣传的程度标准：足以引人误解

虚假宣传的程度标准需要把握以下三点：

一是只要宣传内容足以让相关公众产生误解便可。为有效禁止虚假宣传，法律不要求消费者实际上当受骗，只要商业宣传有使人产生误解的可能就足够了，因此不必对确实受骗举证。

二是必须能误导相当数量的消费者。原则上说，所有消费者的利益都应受到保护，但从社会公共利益的角度出发，如果一则虚假宣传的受害者仅限于个别人，绝大多数消费者不会产生误解，则法律并无保护的必要。实践中的难题是：有几个人产生误解不追究，那么几十人、几百人、几千人甚至几万人产生误解，此时是否应追究虚假宣传者的责任呢?现实中很难划出一道泾渭分明的边界。也有不少专家认为，导致20%左右的人产生误解，即可认定构成虚假宣传。

三是引人误解的内容要有实质重要性。虚假宣传的内容须能影响消费者作出是否购买的决定。不是所有的欺诈陈述或表示都构成虚假宣传，必须是该陈述或表示本身足以诱使消费者相信并作出不利的消费选择，或是因广告中省略足以支持广告陈述或表示真实性的必要事实，以致影响消费者的判断，这时虚假宣传才能成立。《广告法》第二十八条规定“与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响”，这是判定虚假广告的重要要件。有实质性影响的陈述或表示，一般是指影响产品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限或者对服务的内容、形式、质量、价格的陈述或表示。需要注意的是，即便是一般类型的广告，由于所宣传的产品和服务不同，有实质性影响的陈述或表示也各不相同。例如火腿广告中对原产地和生产者的陈述具有实质重要性，服装广告中最重要的则可能是价格和质量，用途和有效期限就没那么重要。

（摘自何茂斌：《新<反不正当竞争法>背景下虚假宣传条款的理解与适用(中)》，载于《中国工商报》2017年12月12日第7版）

法律依据

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）

第八条　经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

2.《中华人民共和国广告法》（2018修正）

第四条　广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。

广告主应当对广告内容的真实性负责。

3.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》

第八条　经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：

（一）对商品作片面的宣传或者对比的；

（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；

（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。

以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。