<strong style="caret-color: red;"><span style="font-size: 15px;">（一）合同效力问题</span></strong><br>

宋仲春 高级合伙人

上海市建纬律师事务所副主任，建纬（北京）律师事务所主任。

在建设工程与房地产、自然资源与基础设施、能源与环境、不动产金融等行业的非诉与争议解决领域具有丰富的法律实务经验。

蝉联多届ENR（美国工程新闻记录）/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师、2020、2021钱伯斯上榜律师（建筑工程）、2021全国招投标领域年度聚焦个人—中国优秀工程律师、2021中国房地产金融50人、2021年度《商法》“100位中国业务精英律师”、BENCHMARKLITIGATION中国争议解决榜单“建筑工程与房地产”领域“诉讼之星”。

张子宁 律师助理

上海市建纬（北京）律师事务所智能制造与智慧城市业务部成员，英国曼彻斯特大学法学硕士，目前专注于提供智能制造、智慧城市、建设工程领域各类诉讼法律服务和非诉讼法律服务。

招投标制度是工程建设领域的重要规范之一，正确理解与适用招投标相关法律法规，不仅关系到工程建设法律体系本身，也关系到国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。

对于招标投标制度，我国进行了较为严格的立法规制，不仅专门制定了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）及《中华人民共和国招标投标法实施条例》，也公布了与招投标相关的司法解释、询问答复等。根据《招标投标法》规定，符合该法第三条要求的项目，必须进行招投标。而其他非依法必须招投标的工程项目，也同样可以采用招投标的模式进行发包。实践中，启动招投标程序订立合同之前预先签订承包合同的情况时有发生，后续必然产生对应的承包合同结算纠纷。其引发的法律问题是：一、如何认定招投标前后签订的两份承包合同的效力？二、依据哪一份合同进行对应工程结算？

笔者研究了招投标相关的法律法规和学术理论，并且检索、汇总、分析了最高人民法院和各地高级人民法院相对具有参考意义的既有判决，将本文研究的主体划分为必须招投标的工程项目和非必须招投标的工程项目，围绕两大主体，又分别探究了其标前合同和中标合同的效力竞合问题，以及不同情况下工程价款的结算依据问题，以期为工程建设项目招投标前后签订合同效力与对应项目结算依据问题提供法律层面的指引和解答。

经研究发现：司法实践中，依法必须招投标的建设项目，标前合同与中标合同均属无效，结算依据需要参照合同实际履行的情况确定。非依法必须招投标的建设项目，对标前合同与中标合同的效力则至少存在三种不同观点，即前后均有效、前后均无效和前有效后无效，在结算方面，优先参照有效合同，各份合同效力相同时，则参照实际履行的合同确定。

一、依法必须招投标的项目：

招标前后签订两份工程合同的效力认定与结算依据

01司法裁判观点

对于依法必须招投标的项目未招先定，后通过招标程序进行合同备案手续的，标前合同与中标合同均无效。

参考案例一：杭州A公司、阜阳B公司建设工程施工合同纠纷

审理法院：最高人民法院

案号：（2020）最高法民申1127号

案情介绍：阜阳B公司在案涉工程进行招标投标之前，与杭州A公司共同签订《建设工程总承包协议》。在招标投标之后，双方当事人又依据招标投标文件签订了《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》。经法院确认，双方当事人在招标投标前就案涉工程的实质性内容进行了谈判。双方当事人在招标投标前签订的《建设工程总承包协议》与招标投标中标文件、招标投标后签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》在承包范围、工程质量、取费标准等实质性内容上的约定亦基本一致。

最高人民法院认为：

双方当事人在招标投标前就案涉工程实质性内容进行谈判的行为影响中标结果。双方当事人均认可，案涉工程在签订合同时属于必须招投标的工程。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，案涉工程中标无效，案涉《建设工程总承包协议》《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》亦无效。

参考案例二：洛阳A公司、洛阳B公司等建设工程施工合同纠纷

审理法院：河南省高级人民法院

案号：（2022）豫民再119号

案情介绍：

2011年2月22日，洛阳A公司作为承包人、洛阳B公司作为发包人签订《补充协议》一份，载明工程名称：洛阳XX住宅小区8号楼、10号楼。

2011年5月初，洛阳B公司对XX住宅小区8号楼、10号楼工程进行了邀请招标，2011年5月10日开标，5月16日，洛阳A公司与洛阳B公司就XX小区8号楼、10号楼工程签订《建设工程施工合同》，5月30日，洛阳B公司向洛阳A公司发出《中标通知书》，载明工程名称：XX小区8号楼、10号楼工程。

后双方又于2011年6月签订《建设工程施工合同补充协议》；2014年签订《补充合同》。

二审法院认为本案工程属于必须招投标的工程，因本案招投标是在双方已经签订《补充协议》并实际开始施工之后进行，以该虚假招投标程序签订的《建设工程施工合同》依法应认定无效，双方另行签订的《补充协议》《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》及《补充合同》亦均属无效。

河南省高级人民法院认为：

由于案涉工程属于必须招投标的工程，洛阳B公司在未招标前即与洛阳A公司签订《补充协议》并进场施工，故该《补充协议》应为无效协议。《补充协议》对于案涉工程定额选定和人工费的计取、材料价格的确认、结算依据和结算办法及付款方式等进行了约定，属于未招先定的情形，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条有关招标人与投标人就投标价格、投标方案等进行实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效的规定，故双方于2011年5月16日签订的《建设工程施工合同》亦应无效。在建设工程施工合同履行过程中，发、承包方还可能签订其他协议，该类协议的效力应当主要结合协议的内容并根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“……合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”及第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定予以认定。

02笔者分析

对于《招标投标法》第三条规定的依法必须招投标的项目，未经法定招投标程序即签订标前合同，则违反了法律强制性规定，该合同无效。而对于经法定招投标程序中标后签订的中标合同，《招标投标法》第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”由于招投标方在招投标前已经签署标前合同，这里就要分情况进行讨论：（一）如果双方在招标前签订的标前合同不存在实质性内容（如没有投标价格、投标方案，没有就具体项目名称、开工、完工时间等进行约定），则并未违反《招标投标法》第四十三条，在此基础上，若该合同的签署同时未达到《招标投标法》第三十二条所规定的非法情形的程度，则经法定招投标程序中标后签订的施工合同有效。实践中，该种情况极为少见，招投标双方此前签订的协议大多涉及具体的工程价款、建设方案等内容，构成串标，违反了《招标投标法》的强制性规定。（二）如果双方在招标前签订的标前合同存在实质性内容，则违反了《招标投标法》第三十二条和四十三条强制性规定，中标合同则无效。

（二）结算依据问题

在招标前后签订的两份合同都无效的情况下，工程结算应以哪份合同为依据？司法实践中有以下两种裁判。

01司法裁判观点

（1）司法裁判观点之一：标前合同与中标合同均无效，以实际履行的合同为结算依据。

参考案例：江西A公司、江西B公司建设工程施工合同纠纷

审理法院：江西省高级人民法院

案号：（2018）赣民终747号

案情介绍：

2013年8月18日，发包人江西B公司与承包人江西A公司签订《工程施工承包合同》，约定由江西A公司建设XX商住小区工程。

2013年9月5日，江西A公司经招标取得江西B公司开发建设XX商住小区工程的《中标通知书》，招标人为江西B公司。

2013年9月7日，发包人江西B公司与承包人江西A公司签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》。同日双方签订《协议书》，约定建设工程施工合同（GF-1999-0201）仅用于建设局报建使用，具体合同条款按双方2013年8月18日签订的合同条款执行。

后，双方因纠纷成讼，江西省高级人民法院认为8月18日签订的《工程施工承包合同》与2013年9月7日签订的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》均无效。

江西省高级人民法院认为：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，因双方所签订的两份施工合同均为无效合同，故本案不能简单地以备案的中标合同作为结算依据，而应根据当事人的真实意思表示及实际履行情况等因素判断适用哪一份合同。

（2）司法裁判观点之二：标前合同与中标合同均无效，以其他具有最终结算性质的合同为结算依据。

参考案例一：杭州A公司、阜阳B公司建设工程施工合同纠纷

审理法院：最高人民法院

案号：最高人民法院（2020）最高法民申1127号

基本案情同前所述

最高人民法院认为：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。本案中，杭州A公司于2017年9月6日向阜阳B公司报送《工程结算书》，当日阜阳B公司授权的案涉工程项目负责人W某某在该《工程结算书》上签字确认。W某某是阜阳B公司特别授权的负责案涉工程项目的建设单位项目负责人，其在《工程结算书》上签字确认的行为对阜阳B公司发生法律效力。故原审将《工程结算书》作为认定案涉工程价款的依据具有事实和法律依据。

参考案例二：洛阳A公司、洛阳B公司等建设工程施工合同纠纷

审理法院：河南省高级人民法院

案号：（2022）豫民再119号

基本案情同前所述

河南省高级人民法院认为：

本案中，洛阳A公司与洛阳B公司于2011年6月签订的《建设工程施工合同补充协议》约定增加工程承包范围，增加了门面房、物业用房、卫生站等，并约定了承包方式及承包价格，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效条款。在案涉工程已经竣工验收合格后，2014年12月，洛阳A公司与洛阳B公司又签订《补充合同》，该《补充合同》主要是就工程的结算、竣工资料的交付等问题进行的约定，是具有最终结算性质的合同，约定的内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。同时，结合本案证据，该《补充合同》是双方签订的最后一份合同，也是双方结算所实际履行的合同，故应依据该《补充合同》结算工程款。

02笔者分析

笔者认为，《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称《建工解释（一）》）第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”故综合以上法律规定分析，工程结算并不绝对总是以实际履行合同或中标合同为最终依据。在招标前后签订的两份合同都无效的情况下，结算应以哪一份合同为依据需要法院对于案件事实充分把握，灵活合理地利用《民法典》以及《建工解释（一）》的有关规定做出判断。

二、非必须进行招投标的项目：

招投标前后签订两份工程合同的效力认定与结算依据

随着社会的发展、政府“放管服”和建筑行业的改革，原本必须招投标的项目范围正在逐步缩小，非必须招投标的项目越来越多，然而对于非必须招投标项目，由于缺乏法律的明确规定，对于建设方与承包方已签订标前合同，后又进行招标并签订中标合同的前后合同效力问题以及以哪份合同作为结算依据的问题，实务中争议颇多，笔者将分别对此分析。

（一）合同效力问题

01司法裁判观点

（1）司法裁判观点之一：非必须招投标的建设工程项目同样适用《招标投标法》，因违反有关禁止未招先定、串通招标的效力性强制性规定，标前合同与中标合同均无效。

参考案例：福建A公司、B公司等建设工程施工合同纠纷

审理法院：最高人民法院

案号：(2021)最高法民申5258号

案情介绍：

B公司开发建设位于长沙经济技术开发区的XX大楼。2013年8月20日，B公司与福建A公司未经招投标即签订了《XX大楼主体建设工程施工合同书》，约定由B公司承建XX大楼主体建设工程。

2013年9月5日，福建A公司向B公司递交了投标文件，B公司则于9月9日向福建A公司出具了中标通知书。

2013年9月10日，B公司与福建A公司又签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，并进行了备案。

后，双方因纠纷成讼，一审法院、二审法院以及最高人民法院均对两合同效力进行了审查。

最高人民法院认为：

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）的规范对象为在我国境内进行的所有招标投标活动。虽然2018年3月27日国家发展和改革委员会公布的《必须招投标的工程项目规定》《必须招投标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已不再将民营投资的商品住宅项目列入必须强制招标的范围，但双方当事人既然选择以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招投标行为的法律规定，即应受《招投标法》的约束。本案中，B公司与福建A公司未经招投标即签订了《XX大楼主体建设工程施工合同书》，在福建A公司中标后，双方又签订了一份用于备案的《湖南省建设工程施工合同》，故双方存在明显的串标行为，违反了《招投标法》中有关禁止未招先定、串通招标的效力性强制性规定，故《XX大楼主体建设工程施工合同书》和《湖南省建设工程施工合同》均无效。

其他相关案例：（2019）最高法民终1925号

（2）司法裁判观点之二：非必须招投标的建设工程项目在招投标前后签订的相关合同均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，标前合同与中标合同均合法有效。

参考案例：浙江A公司、泰州B公司建设工程施工合同纠纷

审理法院：最高人民法院

案号：（2019）最高法民终314号

案情介绍：

2012年5月9日，浙江A公司、泰州B公司、C公司三方签订《泰州“XX花园”工程承发包框架协议》（以下简称《框架协议》），主要内容为：泰州B公司将其开发建设的江苏省泰州市“XX花园”项目交浙江A公司总承包。

2012年7月5日，泰州B公司通知浙江A公司进行泰州XX花园一期工程的现场交接。

2012年8月1日，泰州B公司与D公司签订招标代理委托书，约定由D公司为泰州B公司开发的案涉项目进行招标代理服务。

2012年9月7日，D公司出具案涉项目招标文件，载明合同估算价3.14亿元。

2012年9月27日，泰州B公司向浙江A公司发出中标通知书，中标价格31368.093929万元。同日，浙江A公司、泰州B公司签订《建设工程施工合同》（以下简称927合同）

2012年9月28日，浙江A公司、泰州B公司另签订一份《建设工程施工合同》（以下简称928合同）并进行了备案，该合同与927合同相比主要差别为：未约定浙江A公司垫资施工8000万元相关内容，合同价格调整方法及竣工结算相关内容表述为：按招标文件执行，未约定承包人工作等。

后，双方因纠纷成讼，江苏省高级人民法院以及最高人民法院均对《框架协议》与927合同的效力进行了审查。

最高人民法院认为：

本案双方在签订927合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，泰州B公司承诺采取适当措施保证浙江A公司中标，存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招投标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。《框架协议》、927合同系双方当事人的真实意思表示，927合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致，浙江A公司具有案涉项目的建设工程施工资质，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效。

其他相关案例：（2020）鄂民终511号

（3）司法裁判观点之三：非必须招投标的建设工程项目在招标前签订的合同有效，在招标后签订的合同无效。

参考案例：天津A公司、B公司建设工程施工合同纠纷

审理法院：最高人民法院

案号：（2020）最高法民终62号

案情介绍：

2015年3月，天津A公司与 B公司签订了《总承包文件》，约定由B公司对“XX项目”总承包工程进行施工。

2015年5月19日，天津A公司确定B公司为该项目工程的中标单位。

2015年5月20日，天津A公司与B公司签订了《备案合同》，并于2015年6月5日办理了备案登记。

2015年6月12日，B公司进场施工，涉案项目工程于2016年12月22日竣工验收。

后，双方因纠纷成讼，天津市高级人民法院对《总承包文件》与《备案合同》的效力进行了认定。

最高人民法院认为：

2015年3月，天津A公司与B公司签订了《总承包文件》，约定由B公司对“XX项目”总承包工程进行施工，合同价款为349563485元。双方签订的《总承包文件》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。2015年5月19日，天津A公司确定B公司为“XX项目”工程的中标单位。2015年5月20日，天津A公司与B公司签订了《备案合同》，约定由B公司对“XX项目”工程进行施工。从上述情况可知，双方确实存在B公司投标之前串通投标的行为，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条，中标行为应为无效，双方签订的《备案合同》即中标合同应为无效合同。

02笔者分析

第一种观点认为，凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应符合《招标投标法》的规定。首先，《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”这里并未限制只有必须依法招投标的活动才适用此法。其次，《招标投标法》所保护的不仅是当事人自身的利益，更是针对招投标市场的规范，事关不特定人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护1。当发包人决定采取招投标形式确定承包人时，就表明在向不特定社会公众发出要约邀请或者要约，此时就涉及到第三人信赖利益保护问题2。因此，第一种观点认为应将违反招标投标程序前后所签订的合同均认定为无效合同。

第二种观点与第一种观点持相反态度，其认为非必须招投标的建设工程项目，既不适用《招标投标法》的规定，也不受《建工解释（一）》的约束。建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为，应视为对合同内容的变更，在无证据证明标后合同存在违反法律强制性规定，损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下，不应认定合同无效。当事人在招投标前后签订的相关协议均系双方当事人自愿签订，为当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因此，第二种观点认为应将招标投标程序前后所签订的合同均认定为有效合同。

第三种观点更像是前两种观点的融合与互补，其认为非必须进行招投标的工程建设项目，一旦发包人与承包人履行招投标程序，并签订新的合同，就应受《招标投标法》的约束。而因为双方曾事先达成过协议，对工程实质性内容进行过谈判，可见其招投标行为存在串通行为，根据《招标投标法》第四十三条、五十三条的规定，该中标应属无效，双方在此基础上签订的建设工程施工合同无效。而双方在招投标之前自主签订的建筑工程协议并未违反法律强制性规定，且签约时双方意思表示真实，合同内容合法，该协议有效。

笔者认为，维持招投标秩序的目的是为了保持公平的市场环境，杜绝采取不当行为违反市场监管。认定招投标合同签订前的协议是否属于违反招投标程序的“先定后招”情形而无效，除了要考虑是否在招投标前已签订协议以外，还要考虑以下几个方面。

（1）中标合同与标前合同在主要条款上是否有关联性。对于不是必须招投标的项目，双方签订的标前合同与中标合同除工程概况和承包范围内容一致外，对于工程价款、建设工期、工程质量等其他内容均存在实质性差异。在这种情况下，标前合同的签订与招投标之间不存在关联性，如果没有证据证明发包人与承包人在后续的招标投标中存在串通行为，不能以影响了招投标市场的公平竞争、市场监管为由，确定招投标之前的协议无效。

（2）认定标前合同的效力，还要结合合同的实际履行情况进行考量。如果履行的是中标备案合同，那么“先定后招”影响公平竞争，违反招投标市场监管秩序。反之，如果履行的是标前合同，则并未实际影响招投标市场的公平竞争和市场监管，不宜认定标前的合同无效。

（3）认定“先定后招”的立足点应该基于双方在订立合同的时候是否清楚要进行招标，是否具有破坏招投标市场的公平竞争、扰乱招投标管理秩序、规避市场监管的故意。如果案涉工程必须要进行招标，就推定双方知道需要进行招标，而不是必须进行招投标的工程，在无证据显示双方在签订标前合同时知晓或准备将案涉工程履行招投标程序，故此双方在签订标前合同时并未违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，此时，标前合同系双方当事人真实的意思表示，应当认定有效。

（二）结算依据问题

对于“非必须招投标的建设工程项目招投标前后签订合同，应如何确定结算依据”的问题，司法判例中多以双方实际履行的合同为结算依据，而在标前合同有效，中标合同无效的司法观点中，司法判例多以有效的合同为结算依据。

01司法裁判观点

（1）司法裁判观点之一：标前合同与中标合同均无效，以双方实际履行的合同为结算依据。

参考案例：福建A公司、B公司等建设工程施工合同纠纷

审理法院：最高人民法院

案号：(2021)最高法民申5258号

基本案情同前所述

最高人民法院认为：

关于案涉工程款结算依据的问题。福建A公司主张招标前双方签订的《XX大楼主体建设工程施工合同书》无效，本案应以中标备案的《湖南省建设工程施工合同》作为案涉工程款的结算依据。本案中，B公司与福建A公司未经招投标即签订了《XX大楼主体建设工程施工合同书》，在福建A公司中标后，双方又签订了一份用于备案的《湖南省建设工程施工合同》，故双方存在明显的串标行为，违反了《招投标法》中有关禁止未招先定、串通招标的效力性强制性规定，故《XX大楼主体建设工程施工合同书》和《湖南省建设工程施工合同》均无效。《XX大楼主体建设工程施工合同书》系双方实际履行的合同，为当事人真实的意思表示，应当按照该合同确定双方的权利义务。

（2）司法裁判观点之二：标前合同与中标合同均有效，以双方实际履行的合同为结算依据。

参考案例：浙江A公司、泰州B公司建设工程施工合同纠纷

审理法院：最高人民法院

案号：（2019）最高法民终314号

基本案情同前所述

最高人民法院认为：

一审判决鉴于双方实际履行的是927合同，以按照该合同作出的鉴定结论二作为工程款结算依据。因此，一审判决虽然对927合同效力的认定存在错误，但并不因此影响对案涉工程款的认定。

（3）司法裁判观点之三：标前合同有效，中标合同无效，以有效的合同为结算依据。

参考案例一：甘肃A公司、甘肃B公司建设工程施工合同纠纷

审理法院：甘肃省高级人民法院

案号：（2021）甘民终512号

案情介绍：

2013年，甘肃B公司与甘肃A公司达成《协议书》，就4、5号楼施工达成协。

2014年8月25日、11月6日甘肃B公司分别做出两份招标文件。

2014年9月15、11月27日，甘肃B公司就案涉项目4、5、6号楼形成《中标通知书》两份，中标人为甘肃A公司。

2014年10月11日，双方签订两份《建设工程施工合同》并向建设行政主管部门进行了备案。

2014年3月下旬5号楼开始实际施工，2014年7月上旬4号楼开始实际施工。

后，双方因纠纷成讼，甘肃省高级人民法院对两份合同的效力以及结算依据进行了认定。

甘肃省高级人民法院认为：

关于案涉工程款如何认定的问题。甘肃A公司主张案涉工程款项应该按照2013定额标准支付工程款，甘肃B公司则抗辩认为案涉工程款应按照2004定额标准支付。据上所述，两份《建设工程施工合同》为无效合同，两份《协议书》为有效合同，故甘肃A公司和甘肃B公司均应按照《协议书》约定内容履行义务。

参考案例二：河北A公司、安徽B公司建设工程施工合同纠纷

审理法院：河北省高级人民法院

案号：（2020）冀民终87号

案情介绍：

2016年10月25日，安徽B公司和河北A公司签订《河北省建设工程施工合同》，由安徽B公司承建河北A公司开发的项目工程。

2017年2月23日，双方为配合政府招投标程序及办理合同备案手续签订《施工合同》。

2017年3月17日，双方签订《河北省建设工程施工合同》的《补充协议》。

后，双方因纠纷成讼，河北省高级人民法院对两份合同的效力以及结算依据进行了认定。

河北省高级人民法院认为：

根据《招标投标法》第三条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，案涉工程并不属于必须招投标的工程，故双方当事人2016年10月25日签订的《河北省建设工程施工合同》合法有效，一审将其认定为无效合同不当。虽然案涉工程不属于必须招投标工程，但既然河北A公司实际进行了招投标，就应遵守《招标投标法》的相关规定。2017年2月23日签订《施工合同》时，双方已就工程承包签署协议，案涉工程也已实际开工建设，招投标程序仅仅是为了办理合同备案手续使用，因此该协议的签订违反了《招标投标法》中关于未招先定、虚假招投标等规定，一审认定无效正确。双方当事人签订的两份施工协议，一份有效，一份无效，当然应以有效合同作为结算工程款的依据。退一步讲，即使两份均无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，也应以实际履行的代表合同主体真实意思表示的合同，即2016年10月25日《河北省建设工程施工合同》作为结算依据。

02 笔者分析

对于当事人之间存在着多份建设工程合同时如何适用的问题，此前主要是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条3及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款4的规定。虽然上述解释（一）、（二）已于2021年1月1日失效，但2021年01月01日起新施行的《建工解释（一）》第二条，并未对解释（二）第一条第一款的内容进行修改，因此即便依据现行有效的司法解释，一般情况下当事人请求按照中标合同结算价款的，法院应予以支持。

对于“非必须招投标的建设工程项目招投标前后签订合同，应如何确定结算依据”的问题由于司法裁判对前后合同效力认定的不同所以不可一概而论。优先适用中标合同的前提是经备案的中标合同为合法有效的合同，若经备案的中标合同因违反法律、法规的强制性规定等原因而无效，那么无效的中标合同即使经过备案也不再具有优先适用的效力。因此，对于标前合同与中标合同均有效的处理，当事人请求按照中标合同结算价款的，无论中标合同是否经过备案，法院应予以支持。而对于标前合同与中标合同均无效、标前合同有效，中标合同无效的处理，需要结合双方合同履行的具体情况，参照双方当事人的真实意思表示确定实际履行的合同。

三、结论

根据以上法律法规和案例分析，可以发现，针对工程建设项目“未招先定”情形下合同效力与结算依据问题，应当根据是否属于依法必须招投标的项目，分类处理。对于依法必须招投标的项目，人民法院对标前合同和中标合同均评价为无效，在结算依据上，以实际履行的合同或者其他具有最终结算性质的合同为结算依据；而对于非依法必须招投标项目存在未招先定的情况，实践中的分歧较大，合同效力的认定上存在两份合同均有效、均无效和标前有效、中标无效的不同观点，结算依据上，当两份合同效力相同时，以实际履行的合同为结算依据，而当标前合同有效、中标合同无效时，则以有效合同为结算依据。

建设工程的发包人、承包人均应当充分注意到“未招先定”情形下，建设工程合同，尤其是非依法必须招投标的建设工程合同在合同效力、结算依据等方面存在的不确定性。由于立法规制的相对滞后与缺位，实践中对于以上问题的认定莫衷一是，也为签订合同的双方带来了巨大的风险。因此，在法律法规、司法解释等对此问题进行进一步明确之前，相关主体应当在招投标活动中严守《招标投标法》等有关规定，尽量避免采用“未招先定”的方式签订合同，以确保充分实现合同目的，并减少发承包双方的经营风险、维护招投标法律制度的严肃性。

1 张志军，《招标投标法》立法目的刍议[J]. 中国招标,2020(1):30-32.

2 白如银,《招标投标法》同样适用于非依法必招项目[J]. 中国招标,2022(3):11-13.

3 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

4 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

参考文献

[1]张志军，《招标投标法》立法目的刍议[J].中国招标,2020(1):30-32.

[2]白如银，《招标投标法》同样适用于非依法必招项目[J].中国招标,2022(3):11-13.

本文案例分析及收集工作由实习生任德轩（本科哈尔滨工程大学水声工程专业，中国政法大学法律硕士）、杨钊(本科西安建筑科技大学土木工程专业，中国社会科学院大学法律硕士)负责完成。

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作者 | 宋仲春 张子宁

编辑 | 建纬品牌部

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