不在其位，难辞其职——法定代表人变更的困局与破局｜审判研究
担任法定代表人，我们看到的大多是光鲜亮丽一面。但是，在企业面对经营困境和重要抉择时，法定代表人必然承担常人难以想象的压力。然而，事情还不止于此。法定代表人可能面对的压力与风险，不仅存在于其职责存续期间，还在于当你想要摆脱法定代表人带来的桎梏时，却无法消除工商登记中“你的名字”。
为什么会出现僵局？
这里，我们先来看看关于法定代表人变更的那些法律规定。
《公司法》第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。
《公司登记管理条例》第27条规定，公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：……（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定。第三十条规定，公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。
《企业法人法定代表人登记管理规定（1999年修正）》第5条规定，企业法定代表人的产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。
通过上述规定可知，工商行政管理机关变更公司法定代表人的法定依据是公司免去原法定代表人和选举新法定代表人的股东会决议或董事会决议；根据公司章程的规定和程序提交原任法定代表人的免职证明和新任法定代表人的任职证明；有限责任公司提交股东会决议、董事会决议或其他任免文件等。其中，股东会决议由股东签署（应当符合公司章程规定的表决方式），董事会决议由公司董事签字；法定代表人变更涉及公司章程修改的，还应提交关于修改公司章程的决议、决定以及修改后的公司章程或者公司章程修正案。
法律规定虽清晰，回到生活却不然。看起来并不复杂的流程，却总是让你有一丝抱憾。比如：
· 你和其他股东产生了矛盾，摆脱“法定代表人”对你的束缚仅仅是你的一厢情愿，其他股东会希望你继续扛旗，所以这些股东联合起来不配合你……
· 虽然你已经离职，但是公司治理经营一片混乱，无法召开有效的股东会或者董事会指定新的法定代表人，你背后对应的职位人选确实一直空缺着……
· 公司设立之初，你仅仅是为朋友帮忙，未考虑周全，等你有所警醒，意识到这层华丽的外衣有可能藏有鸩毒之时，或因公司控制权之争，或因无法通过表决决议变更等，导致你想离职却没有途径……
或许你认为这样很不公平：
既已不在其位，为何难辞其职？
所以，摆在你面前的似乎只有一个选择：拿起法律武器维护自己的权益，起诉要求法院判令对法定代表人进行变更。
起诉维权的现实与困局
先来分析一下，起诉要求法定代表人变更属于什么类型的诉讼？
民事诉讼 or 行政诉讼？
有的人说，起诉涤除法定代表人身份属于行政诉讼。
行政诉讼，是指因国家行政权的机关和组织及其工作人员所实施的具体行政行为，侵犯了其合法权利，所以公民、法人或者其他组织依法向人民法院起诉。而根据《公司法》第34条，法定代表人变更是公司的义务。相关当事人提起诉讼，请求法院判令涤除其法定代表人身份并办理相应公司变更登记手续，是其与公司之间的民事纠纷，不属于行政诉讼案件管辖范围。根据《民事诉讼法》第3条，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。
原法定代表人诉请公司变更工商登记，系平等主体之间依据公司法相关规定及公司章程、公司决议提起的诉讼，不涉及行政机关的权利义务，故根据上述规定，属于民事诉讼审理范围。
其次，变更法定代表人之诉，应以谁作为被告？
《公司法》第7条规定：“公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”由此，如公司发生法定代表人变更事宜，公司有义务变更工商登记，因此在变更法定代表人诉讼中，应以义务主体—公司作为被告，如果公司已经召开股东会选举出新的法定代表人，则新的法定代表人在诉讼中可被列为第三人
那么，根据目前的司法判例，想要获得法院的支持，应该具备什么样的条件？
一、原法定代表人不具备担任法定代表人的资格
形式要件：原法定代表人已从形式上脱离公司
法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。根据《公司法》第13条，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”。由此可知，在正常情况下法定代表人或是公司的股东，又或与法人在内部关系上是劳动合同关系。一旦原法定代表人转让了股权，或已离职，则原法定代表人已不具备继续担任公司法定代表人的资格。
实质要件：原法定代表人与其所代表的的法人主体之间已不存在实质关联
法定代表人之所以具备对外代表公司的资格，源于法定代表人与公司法人之间存在紧密的实质性的联系。通过这种联系，法定代表人知晓并且参与法人的经营管理、了解并掌握法人的核心信息。
一个不参与公司经营管理的人，是不具备对外代表法人的基本条件和能力的，不可能也不应该成为公司的法定代表人。如果原法定代表人既非股东，又非员工，且可以举证证明公司的实际控制者另有他人，则不应承担法定代表人的相应责任。
接下来，我们用一则案例说话。
案号是（2015）东商初字第493号，裁判结果：支持原告诉请。
裁判要点：
原告刘某诉称，其与被告宋某设立公司，章程规定公司不设立董事会，只设执行董事1名，刘某为公司的执行董事并为法定代表人。
公司召开股东会，决议原告将个人全部股权转让给被告王某等二人，由该二人根据其在本公司的出资比例和公司章程的有关规定，重新指派执行董事、监事人选。同日，原告辞去该公司法定代表人职务。但被告未按照股东会决议和公司章程变更法定代表人，诉至法院。
法院认为，股东会决议属于公司股东自治内容，符合法律及公司章程规定，为有效的股东会决议，各方当事人应当按照股东会决议内容全面履行其义务。原告的公司股东资格变更登记后，从形式上来看，原告不再具有股东资格，从实质上看，原告股权转让后，无证据证实原告再向被告出资并参与该公司经营决策、管理、行使股东权利义务，且到庭应诉答辩的被告亦同意变更公司法定代表人的登记。判决被告公司、宋某等于本判决生效后三十日内办理法定代表人工商变更登记手续。
二、已经具备了变更登记的条件（笔者称之为“备胎”原则）
法定代表人人选的确定，属于公司法人内部治理事项，应根据公司章程的规定确定任选资格，并通过股东会推选对应人员。因为，一旦法院判决涤除前法定代表人的登记事项，而公司却尚未明确继后法定代表人人选，则会面临执行不能的情况。根据《公司登记管理条例》的规定，法定代表人属于公司登记的必备事项，不能在外观登记商出现空缺或者待定状态，所以当公司尚未推选新的法定代表人之前，很多法院判决不支持前法定代表人提出的变更诉请。
继续看案例。
案号是（2016）京0108民初18832号，裁判结果：驳回原告崔某的诉讼请求。
裁判要点:
原告未提供公司章程、变更决议或决定等证据，证明公司曾作出决议或决定将公司法定代表人变更。
崔某称其向公司提交了辞职申请，并申请变更法定代表人，但盛世公司并未予以变更。根据相关法律法规的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实所依据的事实，应当提供证据加以证明。公司法定代表人是依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定做出之日起30日内申请变更登记。本案中，崔某起诉要求盛世公司将工商登记的法定代表人变更为陈皇辰，但其并未向本院提交公司章程、变更决议或决定等证据证明盛世公司曾作出决议或决定将公司法定代表人变更为陈皇辰，其应当对此承担不利的法律后果因此，对崔某的诉讼请求，本院不予支持。
现实遭遇滑铁卢，问题如何解决？
理想是丰满的：在理想状态下，我们可以满足所有的胜诉要件。
现实是骨感的：很多诉诸公堂的前法定代表人无法提供股东会、董事会针对法定代表人变更做出的有效决议，也无法向法院提供一个新的法定代表人人选。
比如：虽有决议，但决议未明确拟定法定代表人；原法定代表人任期届满，但公司未选出新任法定代表人。
在这种情况下，作为一个无辜的前法定代表人，应该如何利用法律的武器维护自身的合法权益？
不得不遗憾地说，这还是一个制度真空地带。当法律现状差强人意时，我们或许还可以采取其他措施来予以弥补：
1 . 在当地或全国有影响力的报纸（具体应根据公司的性质选择，如属上市公司，则建议在全国范围内选取具有影响力的报纸）发表公开声明，说明自己已辞去公司的法定代表人职务或者已经不具备继续担任法定代表人的资格，并表示今后不再代表公司参与公司的任何经营管理活动，如其他人员冒用法定代表人代行签署相关法律文件的，应当自行承担一切法律责任；
2 . 其一是向公司寄送律师函，一方面通知公司自己已经不再担任公司的法定代表人，另一方面要求公司按照法律规定进行工商登记变更；其二是向公司股东寄送律师函，要求股东召开股东会，针对法定代表人变更事宜进行决议，并及时推选新任法定代表人
3 . 向公司所在地工商局发函，告知工商局自己已经不再担任公司法定代表人且公司拒绝配合进行法定代表人变更的事实，并要求工商局针对法定代表人登记状况与事实情况不符的问题对公司示警或予以惩处。
4 . 如果公司已经上市，建议向上市公司所在地证监局及交易所发函说明情况，并要求相应主管机构对上市公司示警。
为司法实务支个招
基于可操作性的要求，大部分法院在面对“法定代表人变更之诉”时，对支持诉请的条件有严格的要求和限制，借以避免后续无法执行的困境，因为如果公司尚未选出后续法定代表人，支持原告变更法定代表人的诉请虽然符合情理，但也只能停留在形式层面，不具有实际价值。具体到执行过程中，法院无法强制工商行政部门在未确定新任法定代表人的情况下直接依照判决涤除原法定代表人登记信息。
具体到执行过程中，如果届时公司还未确定新任法定代表人，工商局是无法将原有法定代表人直接在登记档案中涤除的。
然而，法律的确定性和灵活性是在司法实践中需要不断回炉思考的难题。
从正义、公平的角度看，法院坚持“备胎”原则，虽然在法律适用上并无过错，但刻板遵循适用法律，却导致了问题遗留以及矛盾纠纷升级。而且司法审判作为保护当事人利益的最后一道屏障，如仅以现实可操作性为考量依据，轻易关闭当事人的救济途径，则必然导致积极行使自己权利的善良无过错方当事人无法保护自身利益，甚至还要承担因变更无法进行而带来的不可预测的责任和风险。
相反，怠于履行自身义务的过错方利用法律的漏洞继续备懒而无需承担任何不利后果或者接受任何惩罚，甚而助长了法律寻租者的嚣张气焰，实为破坏了立法价值以及法律实施过程中应当维护的秩序。
综合很多判例，笔者注意到一些法院从正义衡平的角度出发，出具了一些值得褒奖的判决：
比如上海市第一中级人民法院2017年出具的“沈伟民诉上海蜜意食品贸易有限公司变更公司登记纠纷一案”判决书：
审理期间，法院曾当庭向蜜意公司释明法律风险：一旦法院判决由其涤除沈伟民作为蜜意公司的法定代表人的登记事项，而蜜意公司却不明确由谁作为沈伟民之后的法定代表人，并配合办理工商变更登记手续，则可能引起的风险是蜜意公司的登记事项将不符合“公司登记条例”规定的登记事项，存在工商行政管理部门依法吊销蜜意公司营业执照的可能性。法院希望蜜意公司现两名股东认真对待本案可能对蜜意公司产生的不利后果，并要求蜜意公司在两周内由现两名股东开会协商蜜意公司的法定代表人变更登记至何人名下，并在将来配合办理相应的变更登记事项。但蜜意公司未予答复。蜜意公司应对其行为承担相应后果……判决：一、蜜意公司应于判决生效之日起三十日内到上海市长宁区工商局进行法定代表人变更……
前述判决在非判决主文的部分，以警示的方式告知了被告公司不及时召开股东会以及进行法定代表人变更的风险，并在法庭审理过程要求被告公司在两周内召开股东会会议以确定新任法定代表人，并以此为基础在判决主文部分要求被告公司承担不利后果，责令被告公司与判决生效后进行法定代表人变更登记。
从内容上来看，这份判决已然在现有法律规定范围内，尽可能地维护了原告当事人的合法权益，并试图将双方的争议在法院审理阶段厘清。
但是，解决问题的障碍，不仅仅在于审判阶段，更在于执行阶段。这里，笔者尝试考虑了不同情形，希望给司法裁判支个招。
第一，审判阶段。
笔者认为，审判阶段，法院可以“备胎”原则为支持与驳回诉请的必要条件，但需分情况视之。
《企业法人法定代表人登记管理规定（1999年修正）》第7条规定：“有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。”
《国家工商行政管理局对变更公司法定代表人有关问题的答复》中进一步指出，有限责任公司变更法定代表人的议事方式和表决程序，应由公司章程依法作出规定。
但法律没有明确法定代表人是否有权离职，在公司章程没有明确约定的情况下，法定代表人要求离任和变更登记，可能存在无法克服的现实障碍，除非有特殊例外情况出现，比如：公司同意变更、公司章程、股东协议有明确约定。如果司法实践中法院整齐划一，以法定代表人变更属于公司内部治理事项，需要公司做出决议，且需要任命新的法定代表人，否则不予支持，未免与定纷止争的目标南辕北辙。
因此，在司法审判过程中可分情况处理：
1 . 前法定代表人（原告当事人）为公司的控股股东，且公司章程对法定代表人变更没有特殊规定。在这种条件下，原告当事人完全可以通过自行召开股东会的方式，确定新任法定代表人，具备自力救济的条件。如其在起诉时尚未完成前述程序，法院可直接以条件不具备为由驳回其诉请。
2 . 前法定代表人（原告当事人）为公司的小股东（大于10%），其提供证据证明自己曾提议或者召集股东会，并且做了相应的准备工作，但因其他股东不配合或无法取得联系而未能成功，即原告当事人已经用尽自力救济途径。那么，在前述情况下，法院审理判决时宜支持其诉讼请求，即使当事人在后续执行过程中遭遇困境，但至少为原告当事人保留了维护自身权益的法律救济机会。
3 . 前法定代表人（原告当事人）并非公司股东，与公司之间系劳动合同关系，担任公司总经理一职。原告当事人往往是因为离职导致无法继续担任公司法定代表人，但如果公司或其他股东不予配合，原告当事人是无法通过召开股东会或者董事会来另外选任法定代表人进行接替的，且从劳动者利益保护方面考虑，在劳动者离职后仍然让其承担原用人单位的经营风险也是与劳动法的立法宗旨相违背的。所以，笔者认为在前述情况下法院宜支持原告当事人的诉讼请求，以维护劳动用工市场的正常秩序。
第二，执行阶段。
目前，执行阶段的问题在于法院于工商行政部门之间缺乏联动，导致变更法定代表人的判决，在缺乏后继法定代表人的情况下无法顺利执行。像在前文中引用的上海市第一中级人民法院审理的“沈伟民诉上海蜜意食品贸易有限公司变更公司登记纠纷一案”，虽然法院在审理过程中要求被告公司在两周内召开股东会议以确定新任法定代表人选，但如被告在收到判决书之后继续拖延，仍然会导致执行不能的状况发生。
上述状况是否真正不可解决呢？
答案是不！但是，这需执行法院与工商行政部门相互配合：
1 . 责令被告公司公示新任法定代表人信息
一旦被告公司拒绝自主履行，执行法院可寄送通知到对应工商行政部门，请求工商行政部门责令其在一定期间内公示新任法定代表人信息。
2 . 将被告公司列入经营异常
如被告公司未在指定期间内完成新任法定代表人公示，则工商行政部门可强制涤除原法定代表人身份，并将被告公司列入经营异常名录，被告公司股东在三年内不得投资其他公司或担任重要职位。
3 .类似判决的执行过程中，可通过地方性法律规定让股东亦成为被执行人。如被告公司股东在自主履行期内没有正当理由拒绝召开股东会会议，则执行法院可将股东列入失信被执行人名单。
法律难以穷尽生活，有所失范在所难免。但是，这一定不是立法和司法无所作为的借口和理由。
希望在不久的未来，文章所述问题可以通过立法、司法、行政部门的协调配合予以突破和解决，让“你的名字”不再成为负担。
