高院案例：合同期满后公司才提出终止劳动关系，按照非法解除赔偿(有争议)
♢ 案例索引：吴锋因劳动争议纠纷申请再审案【(2019)湘民再682号】
♢ 裁判要旨：劳动合同到期后，一方提出终止的，应在劳动合同到期前或到期时提出终止。用人单位到期未终止且仍接受劳动者劳动的，应视为双方已形成事实劳动关系，用人单位应及时与劳动者协商新的劳动合同期限并签订新的书面劳动合同。只有在协商不一致的情况下，用人单位才可以支付经济补偿金的方式终止与劳动者的事实劳动关系。本案中，吉福居公司与吴锋之间的劳动合同自2017年11月1日到期，如果吉福居公司拟终止与吴锋的劳动关系，则应于同年10月1日前向吴锋出具终止劳动合同的书面通知，并于11月1日24时前停止吴锋的工作。但吉福居公司并未终止吴锋的工作，而是继续留用吴锋。故吉福居公司与吴锋之间自2017年11月2日起成立事实劳动关系，吉福居公司应及时与吴锋协商劳动合同期限并签订书面劳动合同。但是，吉福居公司不仅未与吴锋协商，而且在未提前通知的情况下，即于同年11月21日，以吴锋在职期间给公司造成重大经济损失和工作表现及实际情况为由，单方解除了与吴锋的劳动关系，且吉福居公司并无证据证明吴锋确有造成公司重大经济损失以及其他用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形，因此，吉福居公司单方解除劳动关系的行为违反法律规定，吴锋诉请由用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的请求应获得支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，吉福居公司应按照经济补偿的二倍向吴锋支付赔偿金，即为44673元（14891元/月×1.5个月×2）。
♢ 法条链接：
☞ 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）（法释〔2001〕14号）第十六条 劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。☞ 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）【法释〔2020〕26号】第三十四条 劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
※ 附：《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》几个重点问题的理解与适用（来源：《人民司法》2021年第7期（最高法院出版）；作者：最高人民法院郑学林（民一庭庭长）、刘敏、于蒙、危浪平）：
第三，关于“一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”的理解。本条款内容并非赋予用人单位任意终止权。为平衡劳动者和用人单位的利益，劳动合同期满1年内，用人单位不愿与劳动者续订书面劳动合同，提出终止劳动关系的，视为符合劳动合同法第四十四条第（一）项规定的终止情形，应当依照劳动合同法第四十六条第（五）项的规定支付经济补偿，不以违法终止劳动关系论。
湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)湘民再682号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴锋，男，1983年8月10日出生，汉族，住湖南省溆浦县。
委托诉讼代理人：曾芳艳，女，汉族，1983年1月16日出生，住长沙市芙蓉区。系吴锋之妻。
委托诉讼代理人：肖萍，湖南炜弘律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长沙起名信息科技有限公司，住所地长沙高新开发区文轩路27号麓谷钰园Ｆ4栋2204房。
法定代表人：陈晓辉，总经理。
委托诉讼代理人：彭若中，湖南联合天成律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）：陈晓辉，男，1981年11月4日出生，汉族，住长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：彭若中，湖南联合天成律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）：长沙吉福居信息科技有限公司，住所地长沙市岳麓区西湖街道金星中路199号格林星城3栋1202号房。
法定代表人：陈建中。
委托诉讼代理人：李小华，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。
再审申请人吴锋因与被申请人长沙起名信息科技有限公司（以下简称起名公司）、长沙吉福居信息科技有限公司（以下简称吉福居公司）、陈晓辉劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018)湘01民终8302号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月12日作出（2019）湘民申1234号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭经双方当事人书面同意后不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴锋再审请求：1.撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初2637号民事判决和湖南省长沙市中级人民法院（2018)湘01民终8302号民事判决；2.依法改判由被申请人共同向申请人支付未签劳动合同双倍工资26.4万元、11月份工资6897元、加班费2万元、分红工资14万元、年假工资1万元、违法解除劳动合同赔偿金45117元、失业津贴15168元；3.本案一、二、再审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：1.原审判决认定再审申请人离职前12个月平均工资为14051元缺乏证据证明，事实上申请人前12个月平均工资为14891元。2.再审申请人与被申请人明确约定再审申请人按“参与开发项目新利润的3%分红”，从2017年3月开始，每月先发放1%毛利润，其余年底结算。再审申请人已举证证明每月发放的1%毛利润数据，项目成本数据完全由被申请人掌握，具体分红数额应由被申请人承担举证责任。另，再审申请人向一审法院申请审计，一审法院未予批准，反以再审申请人证据不足为由未支持其分红主张，属于适用法律错误。3.原判认定再审申请人不是被违法解除劳动合同、而是劳动合同到期未续签，属于认定事实和适用法律错误。再审申请人与被申请人吉福居公司签订的劳动合同期限虽然是2016年11月1日至2017年11月1日，但在2017年3月，再审申请人向起名公司和吉福居公司的法定代表人陈晓辉提出辞职，陈晓辉再三挽留，聊天记录中再审申请人提及“这个分红是不是以后每年都有？不会到时候项目好了把我踢走不签了？”陈晓辉答：“分红只要你在这里干就有，不干就没有”，可以看出，双方就劳动合同期限已达成合意变更为无固定期限劳动合同。即使劳动合同期限未变更，但被申请人开除再审申请人是2017年11月21日，在2017年11月1日原劳动合同就已到期，其开除行为不属于劳动合同到期未续签。4.吉福居公司和起名公司作为关联公司，混同用工，应当就用工行为承担连带责任。
吉福居公司答辩称：1.原审认定事实清楚，适用法律正确，申请人的再审申请无任何事实和法律依据，应当全部驳回。2.申请人主张的分红工资无任何证据加以证明，没有事实和法律依据，不能成立。3.被申请人与起名公司无须对申请人承担连带责任。4.二审判决生效后，被申请人基于申请人请求，已支付了全部案款，本案已案结事了，申请人出尔反尔、再次挑起纠纷，违背诚实信用原则，滥用司法资源。
陈晓辉答辩称：1.原审认定事实清楚，适用法律正确，申请人的再审申请无任何事实和法律依据，应当全部驳回。2.本案涉及劳动争议共三个案件，经过一、二审多个审判庭审理，判决结果均一致，足见原一、二审认定事实清楚，适用法律正确。3.二审判决生效后，被申请人基于申请人请求，已支付了全部案款，现已全部结案，申请人申请再审，滥用司法资源，无端给其他当事人造成诉累。
起名公司答辩称：1.申请人没有任何证据证明其与被申请人存在劳动关系，且其一直自认是与吉福居公司存在劳动关系，被申请人与吉福居公司系独立的两家公司，不存在混同用工，原一、二审也一致认定申请人系与吉福居公司存在劳动关系，足以证明申请人的再审申请不能成立，请求全部驳回。2.吉福居公司已在二审判决生效后，基于申请人请求，已支付了全部案款，申请人滥用诉权提起再审，再次出尔反尔、违背诚实信用原则，给被申请人造成经济损失。
吴锋向一审法院起诉请求：1.起名公司向吴锋支付未签劳动合同双倍工资26.4万元；2.起名公司向吴锋支付2017年11月份工资6897元；3.起名公司向吴锋支付加班费2万元；4.起名公司向吴锋支付分红工资14万元；5.起名公司向吴锋支付年假工资1万元；6.起名公司向吴锋支付违法解除劳动合同赔偿金45117元；7.起名公司向吴锋支付失业津贴15168元；8.起名公司承担案件诉讼费用；9.原审第三人吉福居公司、陈晓辉对上述支付义务承担连带责任。
一审法院认定：2016年8月28日，吴锋至吉福居公司工作，双方于2016年11月1日签订书面劳动合同，合同约定的期限为2016年11月1日起至2017年11月1日止，吴锋任开发经理，工作地点在格林新城或在吉福居公司业务所涉区域内，每月基本工资1000元，奖金或绩效薪酬等其他待遇按照吉福居公司确定的薪酬管理制度执行。合同第三十九条约定吴锋参与开发项目新利润的3%分红。当日吴锋还和吉福居公司签订了保密协议。吴锋填写的入职申请表中，参加工作时间为2004年11月，工作单位分别填写为麓谷软件园、加拿大中国分公司、湖南广电金鹰网。2017年1月22日至1月23日，吴锋因奶奶过世请假两天。吴锋在职期间，起名公司和吉福居公司的法定代表人均为陈晓辉，吴锋由陈晓辉直接领导，工资由陈晓辉从支付宝账户直接发放。2016年11月至2017年4月，吴锋的工资为每月10000元，2017年5月吴锋的工资为17926元，2017年6月吴锋的工资为18478元，2017年7月吴锋的工资为18045元，2017年8月吴锋的工资为17730元，2017年9月吴锋的工资为16956元，2017年10月吴锋的工资为19479元。吴锋离职前12个月的平均工资为14051元（10000元/月×6个月 17926元 18478元 18045元 17730元 16956元 19479元）。起名公司成立于2016年7月14日，吉福居公司成立于2015年3月19日，二公司的住所地曾经相同，均在格林星城，2017年7月起名公司工商登记的住所地变更为麓谷钰园，2017年9月办公地点变更为麓谷钰园。吴锋原来的工作地点为格林星城，2017年9月改为麓谷钰园，但工作内容、工资待遇不变，仍由陈晓辉直接领导。吉福居公司自2016年9月起为吴锋缴纳社会保险，2017年5月起吴锋的社会保险变更为由起名公司缴纳。2017年11月21日，吉福居公司以吴锋在职期间给公司造成重大经济损失和工作表现及实际情况，要求终止劳动关系。双方就此发生争议，吴锋同时向长沙市仲裁委员会（以下简称市仲裁委）和长沙市岳麓区仲裁委员会（以下简称区仲裁委）申请仲裁，吴锋向区仲裁委主张其在2016年8月至2017年4月期间和吉福居公司存在劳动关系，要求吉福居公司支付2016年9月至2016年10月期间的双倍工资5.2万元，加班费3万元，年休假工资1万元，分红工资14万元，并以陈晓辉为一人有限公司的股东为由要求陈晓辉对吉福居公司的上述债务承担连带清偿责任。区仲裁委以主体不适格为由不予受理。同时，吴锋向市仲裁委主张其在2017年5月至2017年11月期间与起名公司存在劳动关系，要求起名公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资26.4万元，2017年11月的工资6897元，2017年5月至11月的加班费2万元，2017年5月至11月的分红工资14万元，2017年5月至11月的年休假工资1万元，赔偿金45117元，失业保险金损失15168元。市仲裁委于2018年3月14日做出长劳人仲案字（2017）第2432号仲裁裁决，裁定由起名公司支付吴锋经济补偿27153.5元，工资6897元，驳回吴锋的其他仲裁请求。吴锋不服市仲裁委的仲裁裁决及区仲裁委的不予受理通知书，分别诉来一审法院。起名公司亦不服该仲裁裁决，诉至一审法院。另查明：起名网的域名为ｙｗ11.ｃｏｍ，登记备案的公司为起名公司，吴锋参与开发的宝宝起名、公司起名两个项目是起名网业务的一部分。吉福居公司为自然人独资的有限责任公司，其法定代表人于2017年11月30日由陈晓辉变更为陈建中。吴锋在2017年11月28日曾向吉福居公司发律师函，主张其用人单位为吉福居公司。
一审法院认为：第一、关于吴锋的入职时间。吴锋和吉福居公司签订的劳动合同期限为2016年11月1日至2017年11月1日，吴锋的入职申请表填写时间也为2016年11月1日。但是，吉福居公司在庭审中曾认可吴锋的入职时间为2016年8月28日，因此，一审法院认定吴锋的入职时间为2016年8月28日。第二、关于吴锋的用人单位和责任主体的认定。吴锋系和吉福居公司签订书面劳动合同，2017年5月以前其用人单位为吉福居公司双方均无异议。经过庭审查明的情况，吴锋在职期间，一直受陈晓辉的直接领导，工资由陈晓辉从个人支付宝账户直接发放，陈晓辉利用其同时担任起名公司和吉福居公司的法定代表人地位，于2017年9月变更了吴锋的工作地点，安排吴锋到麓谷钰园工作，并安排起名公司在2017年5月起为吴锋交纳社会保险，可见陈晓辉在对吴锋的用工行为中，没有合理的区分公司财产和个人财产，滥用了其作为两家公司股东的权利，依照《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，对于因吴锋的用工行为所产生的债务，应当与公司承担连带清偿责任。2017年11月30日吉福居公司的法定代表人虽然发生了变更，但不影响陈晓辉此前滥用股东权利所产生的相应法律责任。但是，考察劳动关系的用工主体，应当以劳动者所提供劳动的内容为主要识别标志，吴锋在职期间的工作内容并没有发生变化，其用人单位应当根据书面劳动合同认定为吉福居公司，其后的工作地点变更、社会保险缴纳主体的变更均应认定为陈晓辉滥用股东权利的行为，而不是吉福居公司和起名公司的先后用工行为，起名公司不是吴锋的用工主体，吴锋对起名公司的各项诉讼请求均缺乏法律依据，一审法院不予支持。第三、吴锋与吉福居公司签订了书面劳动合同，其入职时间依法应当认定为2016年8月28日，用人单位应当认定为吉福居公司，双方直至2016年11月1日才签订劳动合同，超过了入职之日起一个月，吉福居公司应当支付2016年9月28日至2016年10月31日期间的双倍工资。双倍工资的仲裁时效从2016年10月31日起计算，至2017年10月31日止。吴锋在2017年12月才申请劳动争议仲裁要求双倍工资，已经超过了仲裁时效，一审法院不予支持。第四、对于2017年11月的工资。吴锋实际工作至2017年11月21日，吉福居公司未发放在此期间的工资，应当予以补发，吴锋主张每月工资为10000元，一审法院予以采纳，此期间的工资应为6897元（10000元/月÷21.75天×15天）。第五、对于加班费，吴锋未提交充分证据证明加班的事实，对其要求支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。第六、对于分红工资。吴锋和吉福居公司在劳动合同中约定享有参与开发项目新利润的3%分红，可见分红的计算依据是“参与开发项目的新利润”，而并非充值金额即是利润。吴锋提交的QQ聊天记录中也体现双方对于分红工资存在分歧。因此，对于吴锋要求支付分红工资的诉讼请求，证据不足，不予支持。第七、对于年休假工资。吴锋在吉福居公司工作刚满一年，其依法可享受的年休假不足一天。对于吴锋之前的工作经历，其入职申请表中填写的用人单位名称都不完整，无法核实其工作经历，对吴锋要求支付年假工资的诉讼请求，不予支持。第八、对于赔偿金。吴锋和吉福居公司签订的书面劳动合同在2017年11月1日到期，吉福居公司继续留用吴锋，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条之规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。因此，劳动合同到期后吉福居公司的继续用工行为视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，2017年11月21日，吉福居公司提出终止劳动关系，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六款规定的其他终止劳动合同的情形，依照该法第四十六条之规定，吉福居公司应当支付经济补偿。结合吴锋的工作年限，吉福居公司应当支付经济补偿为21076.5元（14051元/月×1.5个月）。第九、对于失业保险金损失，依照《失业保险条例》第十四条之规定，缴费满一年，非因本人意愿中断就业，已办理失业登记，并有求职要求的，可以领取失业保险金。现吴锋未提交证据证明其已经办理了失业登记，不符合领取失业保险金的条件，对其要求支付失业津贴的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条之规定，判决：一、限吉福居公司在判决生效之日起五日内支付吴锋经济补偿21076.5元；二、限吉福居公司在判决生效之日起五日内支付吴锋2017年11月的工资6897元；三、陈晓辉对吉福居公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回吴锋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由吉福居公司承担。
二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。本案吴锋和吉福居公司的劳动合同2017年11月1日到期，吉福居公司继续留用吴锋。2017年11月21日吉福居公司提出终止劳动关系符合法律规定，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六款规定的其他终止劳动合同的情形，依照该法第四十六条之规定，吉福居公司应当支付经济补偿。吴锋的用人单位为吉福居公司，在职期间，亦一直受陈晓辉的直接领导，工资由陈晓辉从个人支付宝账户直接发放，陈晓辉利用其同时担任起名公司和吉福居公司的法定代表人的地位，在对吴锋的用工行为中，没有合理的区分公司财产和个人财产，滥用了其作为两家公司股东的权利，对于因吴锋的用工行为所产生的债务，应当与吉福居公司承担连带清偿责任。故一审判决认定吉福居公司、陈晓辉应连带向吴锋支付经济补偿21076.5元（14051元/月×1.5个月）并无不当，该院予以维持。吴锋主张陈晓辉、吉福居公司、起名公司应连带向其支付2017年11月工资6897元。因吉福居公司、陈晓辉对于因吴锋的用工行为所产生的债务，应当承担连带清偿责任。故吴锋要求起名公司亦应连带向其支付2017年11月工资6897元缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于双倍工资。经审查，2016年8月28日吴锋至吉福居公司工作，双方于2016年11月1日签订书面劳动合同，合同约定的期限为自2016年11月1日起至2017年11月1日止，且2017年5月以前其用人单位为吉福居公司双方均无异议。吴锋在2017年12月才申请劳动争议仲裁要求双倍工资。故一审判决认定吴锋的用人单位应当认定为吉福居公司，且双倍工资已经超过仲裁时效并无不当，该院予以维持。关于加班费。劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。本案吴锋未提供合法有效的证据证明加班事实的存在,公司亦予以否认。故一审判决对加班费不予支持并无不当，该院予以维持。关于分红工资。当事人对其主张有责任提供证据予以证实,没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。本案吴锋和吉福居公司在劳动合同中约定享有参与开发项目新利润的3%分红，而并非充值金额即是利润。从双方QQ聊天记录来看，也体现双方对于分红工资存在分歧。对此吴锋未提供合法有效证据证明，一审判决不予支持并无不当，该院予以维持。关于年假工资。经审查，吴锋填写的入职申请表中，参加工作时间为2004年11月，工作单位分别填写为麓谷软件园、加拿大中国分公司、湖南广电金鹰网。上述工作单位名称不完整，无法核实其真实性，且吴锋未提供合法有效证据证明，而吴锋在吉福居公司工作刚满一年，其依法可享受的年休假不足一天。故一审判决对年假工资不予支持并无不当，该院予以维持。关于失业津贴。经审查，吴锋未提供合法有效证据证明已进行失业登记，一审判决对其失业津贴不予支持并无不当，该院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吉福居公司负担。
本院再审查明如下事实：
1.吴锋2017年3月、4月的工资分别为14406元、15668元，而非一审认定的10000元。据此，吴锋离职前12个月的平均工资为14,891元（10,000元/月×4个月 14,406元 15,668元 17,926元 18,478元 18,045元 17,730元 16,956元 19,479元）。
2.吴锋与吉福居公司签订的《劳动合同书》第六条约定，吉福居公司安排吴锋执行标准工时制度，保证吴锋每周至少休息一天；第八条约定，吉福居公司施行加班审批制度，吴锋在无吉福居公司安排审批的情况下加班，视为自行加班，无权要求公司安排补休或支付加班工资。吴锋在吉福居公司工作期间，主要从事“宝宝起名”和“公司起名”软件开发。2017年2月21日，吉福居公司法人代表陈晓辉通过QQ向吴锋发送《技术经理及技术人员要求》文件，文件中载明“我希望技术部在项目没研发完，除临时有事外，起码是要保持8点后下班的工作态度尽早把项目赶出来”“同理，项目做好上线后，后续只是升级不赶上线期大家可以放松点不要加班去赶”“晚上和周末加班的提供工作餐，让部门经理负责统一点餐并按月报销”。吴锋提交的QQ及微信聊天记录确有工作日非工作时间及周末开展工作的记录，但聊天显示的吴锋工作地点大多是在家里。吴锋提交的《加班统计》，只统计了吴锋2017年4月30日以后的9条工作日非工作时间及非工作日的聊天记录。诸如：
（1）2017年5月23日19：43，陈（即陈晓辉）：https页面参照网名……21：32，吴（即吴锋）：不一样，他们那边服务器本来就没做https的……拟证明加班2个半小时；
（2）2017年6月6日19：03，陈：135××××3432这个人订单改一下成6月6日的。20：39吴：改好了。拟证明加班1个半小时；
（3）2017年5月3日23：22，吴：我在家里弄，今晚弄好为止。2017年5月4日6：50，陈：你先休息休息一下，一整晚也辛苦累了养足精神。拟证明加班12个小时。
3.吴锋与吉福居公司签订的《劳动合同书》第三十九条约定，双方经协商一致同意，吴锋参与开发项目新利润的3%分红。2017年2月，吴锋担心拿不到分红奖金，向陈晓辉表达想离职的意向，陈晓辉进行挽留，双方的聊天记录中陈晓辉有如下内容：“你个人层面来说，去找一个12K到15K的工作不难，但找一个合适的也不容易，特别是拿个年薪20W以上就更不容易了，留下来我们一起只要略加努力，一年拿个三四十万不是难事。”“分红只要你在这里干就有，不干就没有。“按月目前是没法做到的，公司是没有专门会计的，网站的服务器成本、宽带成本、成员成本、支付成本、税务成本等扣去后，才能知道这个赢利是多少才能好发的。没哪个公司按月来分红的。”“起码也是占了10%”“说了分红每个月没法算的。这样，后续每个月给你按你负责开发项目的充值的1个点发给你。其他的年底扣除各种费用和你团队业绩来发给你。”
本院认为，本案当事人的争议焦点为：一是起名公司与吴锋之间是否建立有劳动关系，吉福居公司、陈晓辉与起名公司是否应相互承担连带责任问题。二是起名公司、吉福居公司和陈晓辉应否向吴锋支付加班工资、2017年11月份工资、分红奖金、年假工资、违法解除劳动合同赔偿金以及失业津贴问题。
关于起名公司与吴锋之间是否建立有劳动关系，吉福居公司、陈晓辉与起名公司是否应相互承担连带责任问题。本院认为，第一，劳动关系是一种双务关系，建立劳动关系需劳动者与用人单位双方具有建立劳动关系的合意，这种合意亦包括劳动者对与其建立劳动关系的对方主体的明确认知。本案中，吴锋虽然在起名公司的工作场所从事了属于起名公司经营范畴的工作内容，起名公司亦于2017年5月起为吴锋缴纳了社会保险，但吴锋到起名公司从事项目开发工作系基于吉福居公司的安排和委派，起名公司为吴锋缴纳社会保险亦是基于吉福居公司的委托，吴锋直至与吉福居公司发生劳动争议后方知起名公司曾为其缴纳过社会保险，方才主张与起名公司之间存在劳动关系，可见，吴锋与起名公司之间从无建立劳动关系的合意。并且，吉福居公司与吴锋之间不仅签订有劳动合同，且仍在合同期内，不认定吴锋与起名公司之间的劳动关系，并不会影响吴锋作为劳动者的基本权利的保障，因而，原审未认定吴锋与起名公司之间存在劳动关系并无不当。第二，吉福居公司与吴锋之间存在固定期限劳动合同关系。虽然，陈晓辉在与吴锋的聊天中表示:“分红只要你在这里干就有，不干就没有”,但陈晓辉的这一表述仅是对分红期限的答复，并不能得出双方已达成变更劳动合同期限为无固定期限的结论。基于双方的固定期限劳动合同关系，吉福居公司对吴锋诉请的给付内容应承担直接责任而非连带责任。第三，吴锋的用人单位为吉福居公司，吴锋在职期间一直受陈晓辉直接领导，工资由陈晓辉从个人支付宝账户直接发放，陈晓辉利用其同时担任起名公司和吉福居公司的法定代表人地位，在对吴锋的用工行为中，没有合理区分公司财产和个人财产，滥用了其作为两家公司股东的权利，对于因吴锋的用工行为所产生的给付义务，应当与吉福居公司承担连带清偿责任。第四，对于起名公司是否应与吉福居公司承担连带责任问题，本院认为，吴锋在职期间，起名公司和吉福居公司的法定代表人均为陈晓辉，二公司的住所地曾经相同，均在格林星城，吴锋虽与吉福居公司签订劳动合同，但其工作地点、工作内容又为起名公司，且起名公司亦为吴锋缴纳了社会保险，因而，吉福居公司与起名公司对吴锋的用工行为，为关联公司混同用工行为，起名公司基于其与吉福居公司的混同用工行为而应对吴锋的诉请承担连带责任。
关于起名公司、吉福居公司和陈晓辉应否向吴锋支付加班工资、2017年11月份工资、分红奖金、年假工资、违法解除劳动合同赔偿金以及失业津贴问题。起名公司与吴锋之间并未建立劳动关系，原审未支持吴锋提出的由起名公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资、2017年11月份工资、加班费、分红工资、年假工资、违法解除劳动合同赔偿金和失业津贴等诉讼请求，并无不当。然而，基于前述分析，起名公司和陈晓辉应对吉福居公司负有的给付义务承担连带责任。对于吉福居公司应承担的用人单位责任问题，吴锋在本案虽然未诉请吉福居公司承担直接责任，但其诉请吉福居公司承担连带责任的请求，已包含由吉福居公司承担给付义务的意思表示，故一一评析如下：
关于未签订书面劳动合同双倍工资问题。吴锋与吉福居公司的劳动合同于2017年11月1日期满，虽然吉福居公司继续留用吴锋，但其已于同年11月21日单方终止了与吴锋的劳动关系，双方的事实劳动关系并未满一个月，因而，吴锋请求支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求不能支持。
关于2017年11月份工资问题。吴锋实际工作至2017年11月21日，原审根据吴锋的诉请据此判定吉福居公司向吴锋补发11月份工资6897元，有事实和法律依据，应予维持。
关于加班费问题。对于吴锋的该项请求，本院已在吴锋诉吉福居公司的另一案件中进行了详尽分析，本案中不再赘述。
关于吉福居公司应否向吴锋支付分红奖金及支付金额问题。吴锋与吉福居公司签订的《劳动合同书》第三十九条明确约定，双方经协商一致同意吴锋参与开发项目新利润的3%分红。吴锋与吉福居公司法定代表人陈晓辉的聊天记录以及吉福居公司实际按月支付吴锋1%的充值提成等事实，已可证明吴锋参与开发的项目存在赢利。由于开发项目是否赢利以及利润多少的证据，由起名公司、吉福居公司和陈晓辉实际掌控，在吴锋已初步证明开发项目存在赢利的情况下，是否有利润以及利润是多少的举证责任应转移分配给吉福居公司和陈晓辉。原审仅以吴锋未完成举证责任不予支持其这一请求确有不当，应予纠正。况且，从本案实际情况来看，吉福居公司虽以吴锋在职期间给公司造成重大经济损失为由要求终止双方劳动关系，但并未举证证明吴锋确有造成公司重大损失的事实存在，相反，该公司是在吴锋完成项目开发工作后，利用劳动合同约定期限的优势地位，解除了与吴锋的劳动关系，具有规避向吴锋支付开发项目提成奖金的主观恶意。因而，本院认为，对于吴锋请求吉福居公司支付开发项目分红提成的请求应予支持。由于吉福居公司和陈晓辉未提交项目利润的证据，故本院依据吴锋实际取得的每月1%提成金额进行酌情判定。即吴锋自2017年3-10月所得提成奖金分别为4,406元，5,668元，7,926元，8,478元，8,045元，7,730元，6,956元，9,479元，以上金额相加除以8得出平均每月提成奖金7336元，分红奖金计算时间自2017年1月开发项目上线起至同年11月21日吴锋被解除止，由于吴锋在本案仅主张2017年5-11月的分红奖金，故在本案支持其109281元【7336×6个月×2个点 （7336×3个点）×（21天÷21.75天）】。
关于年假工资。吴锋填写的入职申请表中的工作单位名称不完整，无法核实其真实性，且吴锋未提供合法有效证据证明其工作年限，而吴锋在吉福居公司工作刚满一年，其依法可享受的年休假不足一天，吴锋因奶奶过世已请事假2天，年休假天数中应扣除事假天数，故原审判决对年休假工资不予支持并无不当。
关于违法解除劳动合同赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”该条规定并未明确“一方提出终止劳动关系”的具体时间。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号第5条规定：“劳动合同的终止时间，应当以劳动合同期限最后一日的24时为准。”劳动部《关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》（劳部发[1997]106号）第五条规定，劳动合同期满前（用人单位）应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向，并及时办理有关手续。同时，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号第14条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。”根据上述规定，劳动合同到期后，一方提出终止的，应在劳动合同到期前或到期时提出终止。用人单位到期未终止且仍接受劳动者劳动的，应视为双方已形成事实劳动关系，用人单位应及时与劳动者协商新的劳动合同期限并签订新的书面劳动合同。只有在协商不一致的情况下，用人单位可以支付经济补偿金的方式终止与劳动者的事实劳动关系。本案中，吉福居公司与吴锋之间的劳动合同自2017年11月1日到期，如果吉福居公司拟终止与吴锋的劳动关系，则应于同年10月1日前向吴锋出具终止劳动合同的书面通知，并于11月1日24时前停止吴锋的工作，但吉福居公司并未终止吴锋的工作，而是继续留用吴锋，故吉福居公司与吴锋之间自2017年11月2日起成立事实劳动关系，吉福居公司应及时与吴锋协商劳动合同期限并签订书面劳动合同。但是，吉福居公司不仅未与吴锋协商，而且在未提前通知的情况下，即于同年11月21日，以吴锋在职期间给公司造成重大经济损失和工作表现及实际情况为由，单方解除了与吴锋的劳动关系，且吉福居公司并无证据证明吴锋确有造成公司重大经济损失以及其他用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形，因此，吉福居公司单方解除劳动关系的行为违反法律规定，吴锋诉请由用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的请求应获得支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，吉福居公司应按照经济补偿的二倍向吴锋支付赔偿金，即为44673元（14891元/月×1.5个月×2）。
关于失业津贴。经审查，吴锋未提供合法有效证据证明已进行失业登记，原审对其失业津贴不予支持并无不当。
综上所述，原审判决查明事实存在部分不清，适用法律存在部分错误，本院依法予以纠正。吴锋的再审请求部分理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零三条第一款、第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018)湘01民终8302号民事判决和湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初10799号民事判决；
二、限长沙吉福居信息科技有限公司和陈晓辉在本判决生效之日起五日内支付吴锋2017年11月的工资6897元、分红工资109281元、违法解除劳动合同赔偿金44673元，合计160851元；
三、长沙起名信息科技有限公司对上述给付义务承担连带责任。
四、驳回吴锋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，由长沙吉福居信息科技有限公司、长沙起名信息科技有限公司和陈晓辉承担。
本判决为终审判决。
审判长 伍 斐
审判员 舒志宏
审判员 张克江
二〇一九年十一月二十日
法官助理陈莹
书记员吴宇容
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