“实际施工人”的正确理解与认定

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实际施工人是最高人民法院在2004年9月29日通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中创设的一个法律新概念，这一概念创建以来，在司法实践中被普遍认可与遵循，有效地维护了农民的合法权益，《解释》第26条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。这一规定突破了合同相对性原则，为实际施工人向发包人主张权利提供了重要法律依据。然而，不可否认的是，现有法律由于没有对实际施工人的法律概念作出权威界定，导致实践中如何界定实际施工人尺度不一，引发了不少争议。这种局面的出现导致司法实践中出现了滥用，甚至出现了恶意损害发包人利益现象。因此，对实际施工人的保护与合理限制结合，已经成为司法实践中必须研究和加以解决的现实问题。本文结合审判实践对“实际施工人”这一概念的正确理解和认定，实践中存在的问题进行探讨研究，以期抛砖引玉。

一、正确理解实际施工人的概念

(一)实际施工人的定义及其特征

实际施工人是最高人民法院在《解释》中创设的一个法律新概念，2005年1月1日施行的最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）首次提到了“实际施工人”的概念，分别在第1、4、25、26条中出现，此四条规定中的“实际施工人”是司法实践中认定“实际施工人”的概念，可以说是司法实践中认定“实际施工人”的唯一法律依据，但《解释》并没有对该概念下定义。

最高法院负责人在公布该《解释》时答记者问中，对“实际施工人”的阐释是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”最高法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，对实际施工人概念作了相对更为具体的诠释：“‘施工人’概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人，承包人，专业工程分包人、劳务作业的分包人。《合同法》中的‘施工人’是指有效建设工程合同主体，不应包括转承包人和违法分包人的承包人”。为了区别《合同法》规定的合法施工人，《解释》使用了“实际施工人”的称谓，其中，第1、4条规定中表述的“实际施工人”特指借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的一方；第25条规定，在建设工程质量争议纠纷中，实际施工人可以同总承包人、分包人为被告方。第26条第1款规定，实际施工人可以作为原告起诉转包人，违法分包人；第2款规定，实际施工人可以只起诉发包人就欠付工程价款范围内承担责任的情形，此两条明确了实际施工人的诉讼地位。

上述规定的内容，我们可以归纳为“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人，借用资质的建筑施工企业或个人。根据这一定义，笔者认为，实际施工人具有以下几个特征：（1）是无效合同的承包人。有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法，直接称之为施工人。（2）是违法承包人。它没有取得相应建设工程施工资质，违反了我国《建筑法》、《合同法》的相关规定。（3）它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工，与之形成了事实上权利义务关系。（4）它与上位承包人（非法转包人，违法分包人）是非雇用关系，如果是上位承包人的组成部门或雇用委托代理人员，则不能称为实际施工人。（5）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的建设工程施工合同的承包人。但不包括承包人的履行辅助人，合法的专业分包工程承包人，劳务作业承包人，即实际施工人必须是基于无效合同产生的。

(二)实际施工人的现实表现

根据《解释》，“实际施工人”应是相对于名义承包人而存在的，之所以形成名义承包人与实际施工人区别，是因为名义承包人作为承包方签订建设工程施工合同没有亲自完成具体施工任务，在违背法律或发包合同规定的情况下将其交给实际施工人完成。实际施工人是施工任务的实际承担者，具体而言，实际施工人包括三个构成要件：一是实际施工人相对于名义承包人而存在。二是实际施工人是施工任务的实际承担者。即发包人和承包人双方合同中所约定的施工内容全部或部分是由实际施工人承担、完成。三是实际施工人承包施工任务违反了相关法律法规或发包合同的约定。基于上述认识，笔者认为，实际施工人通常表现形式有以下几种。

1.借用资质或挂靠承包人。由于实际施工人不具备《建筑法》规定的承包施工主体资格，于是借用有资质的施工企业名义进行招投标签约等活动，向出借资质企业缴纳一定管理费后，由实际施工人自行组织施工，出借企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。

2.违法转包人。即承包单位承包工程后，不履行合同约定责任和义务，将其承包的全部建设工程转给实际施工人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别给其他单位（实际施工人）承包的行为。

3.违法分包人。根据《建筑法》、《合同法》等相关规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

4.职务行为人。即实际施工人以承包人的建筑企业派驻到工地代表的方式或由名义承包人出具委托书承接施工的工程，实际上这是履行建筑企业的职务代理行为，但实际中往往也以实际施工人名义主张权利。这种情况实质上是借用资质或挂靠行为的另一种表现形式。

二、如何正确认定“实际施工人”

正确界定实际施工人是处理案件的关键。实践中，要判断某一主体是否为实际施工人，在审理相关案件时，应严格查实际施工人是否与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人，违法分包合同的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成了事实上的合同关系。在成立事实上合同关系的情况下，才准许转承包人、违法分包合同的承包人作为实际施工人以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。在实践中要注意把握以下几个原则。

（一）有限适用的原则

“实际施工人”是对合同相对性原则附条件突破，我们一定要严格遵循法律的规定，不能任意适用。实际施工人仅在《解释》中的第1、4、25、26条中有规定，其他任何法律、法规和司法解释均没有涉及。因此，正确认定实际施工人，必须符合上述规定。也就是说，这些实际施工人就是借用企业资质签订建设工程合同的企业和个人；与总承包人、分包人一同成为建设工程质量纠纷中的被告；起诉转包人、违法分包人承担工程款给付责任的原告。突破这几方面来认定和适用实际施工人，都是不正确的。

（二）实际履行的原则

在实际施工人已经出现的情况下，我们审查实际施工人时，要综合各种因素正确加以认定，只要遵循权利义务的实际享有和履行的原则，就能够清楚地判断实际施工人和表面上的“承包人”。实践中，实际施工人尽管没有与发包人签订建设工程合同，但事实上却以包工包料或者包工不包料等形式独立完成了工程具体施工，双方还进行了工程款的结算，这些人可以认定工程的实际施工人，是承建合同的真正相对方。而那些所谓的“承包人”实际上未对工程投入技术、资金和施工，并且自工程开工至竣工验收甚至到起诉之日，“承包人”与发包单位之间从未发生资金往来、结算等事项，同时“承包人”也提供不出任何与建设工程有关的账务资料。这种情况，可以认定“承包人”仅仅是为了工程的报建、竣工验收等手续办理提供了方便，但不是工程承建合同的实际履行方。如果为此发生争议，法院可以责令双方提供完成工程的审批资料，财务资料、验收资质等予以证明。

（三）正确区别工程项目管理人，内部承包人与实际施工人的原则。

首先，从隶属关系上看，前者大多数是承包单位的在职职工或者为完成某项工作任务的临时聘用人员，而实际施工人则不存在任何隶属关系，仅为完成特定施工项目而彼此协作。其次，从对外履职上看，前者在履行工作任务期间，均以总承包人的名义对外履行事务，而实际施工人则以本人的名义对外施行事务，包括聘用工人，采购原材料等；再次，从合同效力上看，前者与承包人之间的协议属于承包人内部对于该项目的一种责任议定，属有效合同，而实际施工人与承包人之间合同大多属无效合同。最后，从法律后果上看，前者在履行建筑施工合同期间发生的合同纠纷，其合同相对人均为承包人，而实际施工人可以本人的名义，将发包人或者总承包人列为被告向人民法院提起诉讼。

（四）正确区别职务行为的原则

诉讼中若“承包人”有证据证明其与实际施工人之间存在雇佣关系，即证明实际施工人的行为系职务行为的，可以认定“承包人”是工程承建合同的实际履行方，这种所谓的实际施工人便无权以自己的名义起诉发包单位而主张有关工程款的权利。

三、正确理解最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的适用条件。

最高法院《解释》第26条第1款确立了实际施工人的法律地位，但在第2款中，规定了严格的适用条件。因此，在审判实践中，为了有力地保护农民工的合法权益，应正确理解《解释》第26条的真实含义。一方面严格控制实际施工人的范围，不能简单从字面含义，将所有参与建设施工的主体都界定为实际施工人；另一方面对因劳务分包，承揽等法律关系参与了建设工程施工的农民工，应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利。

（一）主体限制。实际施工人以原告身份提起诉讼，其原则上应当是承包合同与下手所有转包合同均为无效的合同当事人，原则上不准许实际施工人提起不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼。根据转包，分包合同相对性的相关规定，实际施工人在权益受到侵害时时，应当首先向合同当事人，转包人，违法分包人主张权利，而不能直接起诉发包人。只有在实际施工人或转包人、分包人可以证明发包人存在欠付工程款的情况下，才能准许实际施工人、转包人，违法分包人追加发包人为被告的申请。

（二）提起限制。一是只有在实际施工人的合同相对方下落不明,破产,资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力,实际施工人不提起以发包人或总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情况下,才能准许实际施工人,提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。二是第一手承包合同和下手的所有转包合同必须无效。在这样债权合同相对性弱化的情况下，发包人除对总承包人承担责任外，还应对合同外的第三人承担责任。如果发包人已将全部工程款支付给了承包人，则不能支持实际施工人要求发包人支付工程款的请求，发包人承担责任的范围仅限于欠付工程款。如果实际施工人向发包人主张超过合同约定的高额不法利益，则应判令不予支持。

（三）杜绝恶意诉讼。实际施工人应当在穷尽其他一切救济途径，且合同相对人不具备支付工程款的能力等情况下，方可提起诉讼。若查明实际施工人存在恶意行为，或者实际施工人尚有其他可救挤途径，则应判令该类诉讼不属于《解释》第26条规定的范畴，应裁定驳回起诉。

四、审判实践中需要注意的二个问题

（一）审查原告选择诉权主体资格是否正确

审判实践中，实际施工人可以直接对转包人，违法分包人提起诉讼，也可以对发包人起诉追加转包人，违法分包人为第三人或共同被告。选择依据关键在于转包人，违法分包人在纠纷中的态度，如果其是拖欠工程款对象，则选择以发包人为起诉对象；如果其怠于行使自己债权，损害实际施工人利益，则应以转包人，违法分包人为起诉对象。

（二）审查原告是否符合实际施工人身份并正确行使诉权。

需要注意的是，“实际施工人”并非指直接从事劳务的农民工或其他建筑工人，也非合法分包人。农民工工资的支付涉及雇佣关系和劳动关系，与建设工程施工合同不是同一法律关系。而对于合法分包人，要严格按照合同相对性原则，向合同的相对人主张权利。《解释》第26条规定发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工承担责任。如果发包人已经向转包人，违法分包人支付了全部工程款，而他们没有向实际施工人付款，此时，实际施工人就应当起诉转包人，违法分包人，而不应当向发包人提起诉讼。在转包、违法分包合同无效的情况下，《解释》第26条依然赋予实际施工人以诉权是有一定条件的，即实际施工人依合同全面履行并且竣工工程质量一定要合格。反之，会被发包人反诉工程质量问题，实际施工人可能会承担对己更为不利的后果。

综上所述，对实际施工人的司法保护进行研究，并不意味着就要鼓励建设工程由实际施工人去完成。但在社会转型时期，针对实际施工人的这种特殊群体，我们不得不去现实地面对，从而进一步规范实践中“实际施工人”的认定和处理，引导实际施工人诉讼进入规范化、依法化轨道，最终切实维护好发包人，承包人，分包人，实际施工人各方面的合法权益。

（来源 中国法律网）