给力！手机相片隐含定位信息，二审翻盘认劳动关系！

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子非鱼

基本案情PART/01

2013年11月1日，樊一翁申请进入绝情谷厨房部上班，并口头约定每月工资1200元。在培训进入试用期内，樊一翁自动离职。

2014年10月1日至2014年11月10日，樊一翁再次到绝情谷厨房部应聘上班，同年11月9日，绝情谷口头解除与樊一翁的劳动关系。

仲裁委员会裁决，由绝情谷支付樊一翁工资500元，对樊一翁的其他请求未予支持。

樊一翁诉至该院，请求人民法院依法判决绝情谷支付双倍工资16500元、违法解除劳动合同赔偿金4500元、支付尚欠10天的工资500元、补办社会保险。

绝情谷一审辩称，双方劳动关系不成立。2013年11月1日，樊一翁口头申请进入酒店厨房部工作是实，但在培训进入试用期内，樊一翁因身体不适合从事厨房工作而自动离职。2014年10月1日，樊一翁重新到酒店应聘，因厨房部负责人的变更，厨房部负责人在不知情的情况下，让其进入培训，但在试用期内，樊一翁仍然是随心所欲，利用业余时间上班。至于尚欠樊一翁10天的工资，是因樊一翁一直未来领取。

一审法院意见PART/02

劳动关系是劳动者与用人单位之间因用工活动而产生的权利义务关系。本案中，樊一翁是完全民事行为能力人，绝情谷是经合法注册成立的有限责任公司，双方均符合劳动关系中的主体资格。本案中，樊一翁2013年11月1日进入绝情谷后厨上班，工作满一月。2014年10月1日至同年11月10日，樊一翁在绝情谷后厨上班达40天，对上述事实，双方均无争议，樊一翁的劳动是绝情谷的业务组成部分，应当认定双方之间事实劳动关系成立。

本案争议焦点在于，樊一翁是否自2013年11月起至2014年11月10日止在绝情谷公司上班。当事人对自己的主张，应当提供证据予以证明，不能举证证明的，应当承担不利后果。本案中，樊一翁主张双方之间自2013年11月起至2014年11月10日止成立事实劳动关系，就应当就该段时间内双方之间存在用工事实进行举证。在本案审理过程中，樊一翁仅提交其在后厨的照片一张用以证明用工事实一直存在，该证据仅能证明樊一翁曾在绝情谷后厨照相，曾在绝情谷后厨工作的事实，但其并未向本院提交其他劳动者的证言等证据予以佐证，而绝情谷提交的后厨工资表中，并无樊一翁领取工资的记载。据此，不能认定樊一翁自2013年11月起至2014年11月10日一直在绝情谷工作。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，樊一翁2013年仅在绝情谷工作一月，不符合双倍工资的情形，2014年10月1日至2014年11月10日，已超过一月，符合支付双方工资的情形，应当支付双倍工资。故对樊一翁要求绝情谷支付2014年11月1日至11月10日的双倍工资的请求，应当予以支持。

绝情谷辩称，“试用期内，樊一翁仍然是随心所欲，利用业余时间上班，为此，我司才决定不要樊一翁在我司上班”，上述即是绝情谷解除与樊一翁劳动关系的理由。因双方未签订书面劳动合同，故绝情谷辩称的试用期不成立；同时，绝情谷也提交证据证明樊一翁存在上述违反用人单位规章制度的行为，故本案不符合用人单位可以单方解除与劳动者的劳动关系的情形，应当认定为违法解除，绝情谷应当按照劳动合同法第四十七条、四十八条、八十七条之规定，支付赔偿金1500元。

综上，判决如下：

一、由重庆绝情谷有限公司支付樊一翁未签订劳动合同的双倍工资差额500元、未发工资500元、违法解除劳动合同的赔偿金1500元，限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回樊一翁的其他诉讼请求。

二审法院意见PART/03

本案事实争点有二：

一是2013年11月1日至2014年11月10日期间，樊一翁与绝情谷是否存在劳动关系；

二是樊一翁在绝情谷工作期间的上资。

针对以上事实争点，本院结合全案证据进行综合评析和认定如下：

一、关于樊一翁自2013年11月1日至2014年11月10日期间是否与绝情谷存在劳动关系。

其一、一审中，樊一翁为证明2013年11月1日至2014年11月10日期间其一直在绝情谷厨房工作，举示了四张照片。该证据经绝情谷一审质证认为，照片真实，照片显示的场景是樊一翁在绝情谷的厨房工作和餐厅就餐，但照片上没有显示时间，无法证明照片拍摄的时间，故不能达到樊一翁的证明目的。为此，二审中，樊一翁举示了包括一审已举示的照片在内的四组照片，照片显示拍摄日期为2014年5月15日至10月4日期间，并且当庭举示保留在拍摄照片的手机上的电子照片及拍摄地点的卫星地图让对方质证。绝情谷质证认为，上述照片未明确显示拍摄地点就是绝情谷，不能证明照片显示的场景是绝情谷的厨房和餐厅，且手机上显示的拍摄时间不可信。绝情谷在一审质证时已对照片的真实性予以认可，现否认照片的真实性，却未提供足以推翻照片真实性的证据，故对照片的真实性应予确认。本院经当庭逐一比对，上述照片与手机上保留的电子照片一致，卫星地图显示拍摄地点在绝情谷区域，且照片上显示的时间均系手机摄影系统自动生成。因此，上述照片可以证明樊一翁于2014年的5月至10月在绝情谷厨房上班。

其二，绝情谷自认，樊一翁2013年11月和2014年10月在酒店上班，且每月工资发放时酒店全体员工均须在工资表上签名确认。但是，绝情谷提交的2014年10月的工资表上没有樊一翁的签名。对此，绝情谷未作出合理解释；而且厨房其他员工在2013年11月工资表上的签名明显与其他月份工资表上签名的笔迹不同。故绝情谷提交的2013年12月至2014年10月的工资表的真实性无法确认，依法不予采信。

其三，樊一翁主张绝情谷有可以证明其2013年11月1日至2014年11月9日在绝情谷上班的考勤表。对此，绝情谷一方面认可对员工有考勤制度，另一方面又不提交可以证明樊一翁出勤情况的考勤记录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，樊一翁的这一主张成立。

综上，应当认定2013年11月1日至2014年11月10日期间，樊一翁在绝情谷上班。

二、关于樊一翁2013年12月至2014年10月的月工资标准问题。

绝情谷在仲裁时提交的答辩状陈述“口头约定每月工资1500元”，在诉讼中多次自认樊一翁2014年10月的工资为1500元。现绝情谷对其自认的事实予以否认，但未举示足以推翻上述事实的证据，其主张依法不予采纳。同时，樊一翁也认可其月工资标准为1500元，故应当认定樊一翁2013年12月至2014年10月的月工资为1500元。

一审认定的其他事实，双方当事人无争议，本院予以确认。

本院认为，针对樊一翁的上诉理由和诉讼请求，分别评述如下：

一、关于未订立书面劳动合同的双倍工资差额问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”在本案中，绝情谷于2013年11月1日聘用樊一翁，至2014年11月10日辞退樊一翁，未与樊一翁签订书面劳动合同。根据上述规定，绝情谷应当自2013年12月1日至2014年10月31日向樊一翁支付双倍工资，由于工资已经逐月支付，故绝情谷应当向樊一翁支付11个月的双倍工资差额1500元／月×11月＝16500元。

二、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”在本案中，绝情谷没有举示证据证明樊一翁存在上述规定的情形，而于2014年11月10日单方口头解除与劳动者樊一翁的劳动关系，且未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的程序解除双方的劳动关系，属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，绝情谷应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向樊一翁支付赔偿金。樊一翁在绝情谷工作1年10天，故绝情谷应当支付违法解除劳动合同赔偿金（1500元／月×1.5月）×2＝4500元。

三、关于樊一翁主张的补办社会保险问题。

根据社会保险法的相关规定，社会保险的办理及征缴是社会保险征缴机构的行政职权，由此产生的纠纷属行政纠纷，不是民事案件审理范围，依法不应受理，已受理的，应当裁定驳回起诉。故对于樊一翁的该诉讼请求，人民法院不予受理，受理后也应当裁定驳回起诉。一审法院既没有另行单独下裁定驳回樊一翁的该起诉，也没有在“本院认为”的说理中作出阐述，确有不当。

四、一审法院依职权调取工资表是否符合法律规定。

用人单位的工资表既不是《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十六条第一款规定的人民法院依职权调查收集的证据，也不是《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十四条第一款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集而申请人民法院调取的证据，而是用人单位在劳动争议案件中应当依法举示的证据。一审法院依职权调取本应由绝情谷保存并举示的工资表，且其调取的工资表系复印件，难以证明本案待证事实，其依职权调取行为不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定。

五、一审应否对绝情谷延期举证予以训诫、罚款。

首先，工资表复印件不是绝情谷举示的证据，即绝情谷不存在逾期提交证据的事实；其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款的规定，即使当事人逾期提交证据，人民法院也应当根据不同情形作出相应处理，而不是一律予以训诫、罚款。换言之，训诫、罚款等属人民法院对妨害民事诉讼的强制措施，对其是否行使，由人民法院视个案而定，而非必须行使。

另外，双方对绝情谷应当向樊一翁补发500元工资无争议，本院予以支持。

综上所述，上诉人樊一翁的部分上诉理由成立，其相应的上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院在查清事实基础上予以改判。判决如下：

一、撤销一审判决；

二、被上诉人重庆绝情谷有限公司于本判决生效后十日内向上诉人樊一翁支付双倍工资差额16500元、违法解除劳动合同赔偿金4500元、工资500元，合计21500元。

小编有话说PART/04

本案一审二审对劳动关系证据的把握尺度不同，裁判结果就不同。劳动关系的认定，从证据角度，应该如何处理，是个问题。小编不才，想谈一谈自己的一点体会

1、劳动关系的证据有那些

在劳动关系具体的证据审核认定上，可以参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条所规定的凭证进行判断，即：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； (四)考勤记录； (五)其他劳动者的证言等。

这只是个倡导性的意见，还有其他证据。比如，录音，有关工作文件，微信记录，短信记录，邮箱等等。

2、劳动关系的举证责任

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

劳动关系的举证责任可以概括为谁主张谁举证，谁管理谁举证。按此规定，我们国家民事诉讼的证据采纳罗森贝格的法律要件分类说，即劳动关系的举证责任在劳动者，而被告不必证明原告与其不存在劳动关系。

劳动者提供了照片。正是这个照片被二审发现，有卫星地图显示在绝情谷。所以，已经达到了盖然性标准了。

3、举证责任的平衡

一是举证责任的妨碍。《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。

二是举证责任的缓和。资强劳弱，劳动法从倾斜立法的角度出来，就是考虑到劳动者的隶属性，劳资双方的不平等性，在劳动关系存续期间，用人单位掌握招录材料、工资支付记录、绩效考核等相关证据材料，因此对其掌握和管理的也因由其举证。比如工龄，即劳动关系的起止时间分配给用人单位，是因为用人单位招录员工，掌握劳动合同、招录文件等证据材料，所以工龄由用人单位举证更为合理。在劳动关系确认之诉中，劳动者如果能证明其在被告处工作，被告否认劳动关系，主张双方为劳务、承揽或者不存在劳动关系的，应由用人单位举证。

绝情谷的陈述显然有问题。他们有考勤记录，考勤记录却不提供，这就是举证妨碍，要承担不利后果。不利后果是什么，原告主张的事实成立。你要认为不成立，提供考勤记录反驳啊！

4、法官审理此案注意的问题

在中国的法庭上，谎言满天飞，甚至是伪证不断。事实难查，劳动者举证很弱，用人单位一般有两套言论，怎么处理。

一是不知道。《证据规则》第八条规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

二是全盘否认。在劳动争议案件中，一方经常不出庭，甚至否认。《民诉解释》第一百一十条规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。如果说过去没有办法，现在本人让当事人写保证书，已经有好几个当事人不签署保证书了，这也不失为一个办法。

法官可充分利用法庭调查，合理使用自由心证原则。《民诉解释》第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。这一点要谨慎，心证不是乱证，也要注意说理，当年南京彭宇案，被无良记者报道后，居然成为社会道德滑坡的推手，判决要是有这么大的作用，为何杀人放火被追究责任却仍然不能有效阻止这类犯罪呢？

在劳动争议的审理中，劳动者举证能力较弱，平时保存意识也不强，虽然如今劳动者在事后找用人单位负责人或者工作人员沟通时常带录音笔，但也力度有限。在此类案件中，法官在法庭调查的可以发挥一定作用。除了前面说的劳动关系证据以外，一般有这样几个问题可以问，1、谁介绍你去的，谁招用你去的？2、你在什么工作岗位工作，工作内容，工作流程是怎么样的？3、你有那些同事，分别叫什么名字，性别，年龄，特征？4、工作地点在那里，工作场所，办公地点的特征，厕所在那里，什么样的？5、老板叫什么名字，有什么特征？6、老板同事的电话、QQ、微信、邮箱等，有没有通话记录？7、单位最近有什么文件，什么大事，什么小事，什么八卦之类的？8、怎么样进出单位的，门口又有什么特征？等等，具体可以结合劳动者的工作展开，细节决定成败，说的越多，越详细，基本上可信度很高。当然你不能说劳动者为什么不告张三，非要告你呢？这可能又是一个新彭宇案

本案的胜诉，二审法官的观察入微起到关键作用。

1、卫星地图显示拍摄地点在绝情谷区域，且照片上显示的时间均系手机摄影系统自动生成。

2、工资表明显有瑕疵。在用人单位否定的劳动关系期间，职工在工资表上的签名与之间的签名是不同，伪造明显。

3、不是说有考勤表，却不提供。

所以，二审认定有劳动关系。完全赞同。

劳动关系的认定，涉及到劳动者的相关待遇，比如经济补偿，争议往往多发在劳动者受伤后未参保的用人单位不想承担工伤保险责任中。所以劳动合同法规定，不签订劳动合同付双倍工资，不是没有道理，但有点矫枉过正。劳动者法律意识不强，取证能力较弱，在劳动关系确认之诉中多处于弱势地位，法官基于居中裁判的地位，也只能根据双方的陈述以及提交的证据认定，劳动关系属于积极事实，原则上是由劳动者举证。正义的女神是蒙眼的。法律事实与客观事实是不一样的，因为裁判规则是适用于每一个人的。法官裁判是根据当事人提交的证据来认定法律事实的，不排除真有劳动关系却因证据不足以证明败诉的情形，这也不能说法官就错了。是因为证据不够，这是规则。

当然，法官也不能机械适用谁主张谁举证的规则，当劳动者的证据明显不能认定或者没有证据时，可以根据劳动者的陈述（非常重要，工作必有痕迹，比如，谁介绍过去工作的，工作地点的具体情况，工作的具体内容，有那些同事，和那些客户打过交道，有领导有无短信、微信交流等），法官再来询问，最后根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力来确定举证责任的承担。

-（2015）渝四中法民终字第00570号