无讼阅读｜实务干货 | 挂靠人向发包人主张权利的理论观点和实务解读

2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷解释案件适用法律问题的解释》（一）（以下简称《施工合同解释》（一））第二十六条及2019年2月1日已施行的《施工合同解释》（二）第二十四、第二十五条对转包和违法分包情形下实际施工人向发包人主张权利的途径作了规定。这一规定是否同样适用于实际施工人的挂靠人？本文通过对挂靠人向发包人主张权利的理论观点的评析及相关法律规定和案例的解读，对这一问题予以阐述，期以抛砖引玉。

一、挂靠人向发包人主张权利的理论观点和评述

（一）保护农民工利益论

该观点认为，挂靠人与发包人虽不存在合同关系，但为保护农民工利益，挂靠人可以突破合同相对性，直接向发包人主张权利，《施工合同解释》（一）第二十六条对挂靠人同样适用。

在（2018）最高法民终128号案中，最高法院认为，陈春菊与匠铸公司签订《挂靠协议》，约定陈春菊挂靠匠铸公司，以匠铸公司名义承接城投公司投资建设的西宁市火车站综合改造工程小寨安置小区Ⅲ标段工程项目，是案涉工程的实际施工人。根据《建设工程施工合同解释》（一）第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，城投公司（发包人）应在其欠付工程款45136714.26元范围内向实际施工人（挂靠人）陈春菊支付款项。

但在（2017）最高法民申3613号案中，最高法院认为，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据各自合同分别处理。即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司（发包方）主张建设工程合同权利。法释【2004】14号第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。

上述两案中，128号案认为挂靠人可以直接向发包人主张权利，但3613号案却持相反观点，两案裁判的法律依据都是《建设工程施工合同解释》（一）第二十六条第二款，可见实践中这一问题的混乱。笔者认为，《建设工程施工合同解释》（一）第二十六条赋予转包和违法分包的实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的目的在于保护农民工的利益。

挂靠人虽是实际施工人之一，但挂靠人在施工合同的签订、履行和结算的全部过程中发挥实质性的主导作用，掌控项目的全部过程，重要的证据材料一般也由其保管，其对于发包人与承包人之间的权利义务关系了解程度明显高于转包人和违法分包人。此情形下，实际施工人向被挂靠人主张工程款，几乎不存在任何障碍，实无必要赋予其突破合同相对性向发包人主张权利的权利。《建设工程施工合同解释》（二）第二十四条与《建设工程施工合同解释》（一）第二十六条的规定一脉相承，只是被追加的转包人或者违法分包人的诉讼地位不同，应当认为，挂靠人无权向发包人主张工程款。

（二）接受施工成果论

该观点认为，虽然挂靠人与发包人不存在合同关系，但发包人接受了挂靠人施工的工程，且没有合法的原因（挂靠情形下，建设工程施工合同和挂靠合同均无效）属于不当得利，应当向挂靠人返还（支付工程款或赔偿损失）。

在（2016）苏民终46号案中，江苏高院认为，挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。崔建春没有建设工程相应资质，借用鑫世航公司与龙腾公司签订建设工程施工合同，违反了法律强制性规定，原审判决认定该合同无效正确。但崔建春已实际完成部分工程量，龙腾公司也承诺按期给付工程款，故崔建春要求龙腾公司支付拖欠工程款，应予支持。

笔者认为，实际接受施工成果论不能成立。因为从发包人角度，发包人是从承包人（被挂靠人）处接受工程的，即便工程是由挂靠人移交的，也是以被挂靠人的名义进行的，此时的挂靠人相当于被挂靠人的受托人，其权利、义务的后果应由作为委托人的被挂靠人承担。因此，发包人无论是基于无效合同返还或基于不当得利返还，或无法返还时的赔偿损失，相应的权利人均是承包人即被挂靠人，而非挂靠人，工程实际上由谁施工，不影响返还权利主体的认定，挂靠人无权基于发包人接受工程的事实向其主张权利。46号案中，法院之所以判决发包人向挂靠人支付工程款，与其说是因为发包人龙腾公司接受了崔建春挂靠施工的工程，不与说是因为龙腾公司对崔建春作出了付款承诺，该承诺具有独立性，不因建设工程施工合同的无效而无效。因此，基于该承诺，挂靠人才有权向对发包人主张权利。

（三）实际合同关系论

该理论认为，发包人在签订合同时如果知道挂靠情形的存在的，被挂靠人只是形式的合同主体，挂靠人才是实际的合同主体，因此，挂靠人可以向发包人主张权利。在（2017）苏1322民初11498号案中，江苏省沭阳县人民法院认为，发包人明知实际施工人挂靠有资质施工企业并以被挂靠企业名义参与投标、签订施工合同的，所签订的建设工程施工合同无效。在此情况下，发包人明知合同相对人系实际施工人而非被挂靠人，被挂靠人仅是出借公章，实际施工人可以直接向发包人主张支付工程款。

笔者认为，如果发包人在签订合同时知道挂靠事实的，虽然建设工程施工合同的被挂靠人是一方签约主体，但此情形下，被挂靠人实际上是挂靠人的受托人，挂靠人是施工合同的委托人，根据《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”的规定，建设工程施工合同的实际双方为发包人和挂靠人，此情形下，挂靠人有权向发包人主张权利。

（四）代位权论

该观点认为，一般情形下，挂靠人不得向发包人主张权利，但在被挂靠人怠于向发包人主张权利对挂靠人造成损害时，挂靠人可依《合同法》第七十三条的规定向发包人主张权利。在（2015）徐民初字第44号案中，徐州中院认为，原告李光明与第三人新达公司系挂靠关系，其借用新达公司的名义与被告百川公司就涉案工程签订了建设工程施工合同。经本院释明，原告李光明坚持主张被告百川公司向其支付涉案工程款，不主张第三人新达公司向其支付涉案工程款。根据合同相对性原则，挂靠人不能以自己的名义直接起诉发包人主张工程价款，只能由被挂靠人向发包人主张工程价款。只有当被挂靠人怠于行使权利时，挂靠人才能基于代位权的行使向发包人主张工程价款。

笔者认为，虽然《建设工程施工合同解释》（二）第二十五条并未规定此情形下挂靠人可以代位被挂靠人向发包人主张权利，但根据《合同法》第七十三条规定，债权人提起代位权诉讼的条件有四：其一，债权人对债务人的债权合法；其二，债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；其三，债务人的债权已经到期；其四，债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。在被挂靠人怠于向发包人主张权利对挂靠人造成损害时，挂靠人取代被挂靠人的地位向发包人主张权利完全符合代位权的行使条件。

二、结语

综上，笔者认为，一般情形下，基于合同相对性原则，挂靠人无权向发包人主张权利。但发包人在签订合同时明知挂靠关系存在，则挂靠人有权直接向发包人主张权利。在被挂靠人怠于向发包人主张权利对挂靠人造成损害时，挂靠人有权代位被挂靠人向发包人主张权利。

附相关法律规定：

1、《施工合同解释》（一）

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2、《施工合同解释》（二）

第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

3、《合同法》

第七十三条　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。