旷工18天被解雇，一审判公司赔8万6，理由竟然是这个！

赵明霞系金毛狮王公司职工，于2003年3月入职，双方订立的书面劳动合同的终止时间为2020年9月1日。

2019年1月7日开始，赵明霞未再出勤，2019年2月7日，公司通过微信通知赵明霞于2月10日到公司上班，2月10日再次通知，12日、13日对赵明霞未到公司上班进行询问。

2月15日，公司通过EMS向赵明霞发出书面通知，内容为：“赵明霞：请接到通知后两日内来公司上班。”，EMS退回后信息显示为收件人拒收。

2019年2月28日，公司以赵明霞自2019年2月10日后旷工，严重违反公司管理规定及双方签订劳动合同第十九条的约定等为由，登报与其解除劳动合同。

赵明霞以公司与其解除劳动合同违法为由提起劳动争议仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金86962元。

2020年3月2日，仲裁委驳回赵明霞的仲裁请求。

赵明霞不服，起诉到法院。

一审判决：解雇未通知工会，公司以未成立工会为由抗辩，无法采纳，应支付赔偿金

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

该条规定是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，在用人单位未成立工会组织，也未提供证据证明依法不需要成立工会组织的情形下，可以采取听取职工代表意见或者征求当地总工会意见的变通方式履行上述法定程序，山东省高级人民法院（2015）鲁民申字第1662号裁定书即持此观点。

公司以未成立工会为由抗辩，无法采纳，其单方解除违法，应当支付经济赔偿金。

赵明霞工作年限2003年3月至2019年1月，共15年10个月，双方对解除前平均工资为2717.58元均无异议，故经济赔偿金为86962.56元（2717.58×16×2）。赵明霞主张86962元，予以支持。

据此，一审判决公司支付赵明霞经济赔偿金86962元。

公司上诉：工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，职工自愿参与，公司没有成立工会并不违反相关的法律规定

公司不服，提起上诉，理由如下：

1、赵明霞自2019年1月7日起在未履行任何请假手续的情况下连续旷工多日，期间，公司多次通过微信、发送EMS邮件通知等形式通知赵明霞尽快上班，但是赵明霞却不予理睬。公司穷尽各种通知途径，在赵明霞均不予理睬的无奈之下，公司才通过登报公示的方式与赵明霞解除了劳动合同，双方解除劳动合同的程序合法。

2、《劳动合同法》第四十三条虽规定了“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”，但是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，但未按照《劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持”。该条规定的前提是设立了工会组织的用人单位，与劳动者单方解除劳动合同的，没有履行通知工会的程序，属于违法解除。因公司未设立工会，自然不能依据上述规定履行通知工会的程序，同时，相关法律法规并没有限制未设置工会的企业，单方解除劳动合同违法，原审法官仅以自己推论的观点进行判决，违背了以法律为准绳的原则。

公司也依据原审判决，咨询过区总工会，区总工会回复从没有收到过辖区内相关解除合同的通知，亦没有任何单位咨询过相关的问题。由此可见，在用人单位未设立工会的情况下，通过向当地总工会发送解除通知的程序不合情理，且根据《工会法》第二条的相关规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，职工自愿参与。公司没有成立工会并不违反相关的法律规定，因此，在审理本案时应考虑实际情况，《劳动合同法》第四十三条规定，根本不适用于本案。

3、我国是社会主义法制体系国家，而不是判例法国家，法院的判决应当“以事实为依据，以法律为准绳”，原审判决竟然以山东省高院的某单一裁判观点，作为本案的判决依据，完全违背了社会主义法制体系的原则。且公司通过案例检索发现，山东省高院审理的未设立工会组织的企业与职工单方解除劳动合同，没有通知工会的案件中，除原审判决列明的案件外，其他判决皆不认定公司不通知工会的行为违法。因此，即便要以山东省高院判例为依据进行判决，也应当以多数法官的判决观点进行裁判。

二审判决：公司未成立工会，并不违法，一审以公司没有成立工会的情形下应以其他变通方式履行通知工会程序于法无据

二审法院认为，关于公司应否支付赵明霞经济赔偿金问题。

《中华人民共和国劳动法》第十七条：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。第二十五条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

本案中，公司未成立工会，并不违反法律及行政法规。一审判决以公司与赵明霞单方解除劳动合同未通知工会，在其没有成立工会的情形下未以其他变通方式履行该程序，以及依据山东省高级人民法院（2015）鲁民申字第1662号裁定书即持此观点为由，认定公司与赵明霞解除劳动合同违法，于法无据，本院予以纠正。

公司根据赵明霞未履行请假手续无故不上班的旷工行为，依据双方签订劳动合同及公司的规章制度，单方与其解除劳动合同符合上述法律规定。据此，公司的上诉理由成立，本院依法予以支持。

综上所述，二审判决如下：撤销一审判决，驳回赵明霞的诉讼请求。

来源︱劳动法库、法律法规