第三人造成雇员人身损害时，雇员一方的权利保护：兼谈人损司解第11条第1款｜审判研究
林型茂 蒋莹
浙江省湖州市中级人民法院
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第三人侵权与保险并存，被侵权人如何主张赔偿
第三人侵权造成劳动者工亡，是否支持双重赔偿
工伤责任和侵权责任竞合，实际施工人责任确定
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观点摘要
雇佣活动中，因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人基于雇佣关系和侵权行为分别对雇主和第三人享有赔偿请求权。但如何主张权利，要根据第三人的责任大小有所区分。如应由第三人承担全部责任的，赔偿权利人只能在第三人或雇主中择一请求其承担赔偿责任；如第三人仅需承担部分责任的，赔偿权利人在要求第三人承担相应赔偿责任之后，仍可以基于雇佣关系行使诉权，向雇主主张赔偿。
基本案情
2013年7月，骆某1、杨某1、杨某2、骆某2、骆某3五人的亲属骆某某驾车在高速公路行驶，途中尾随碰撞胡某驾驶的车辆，发生事故并导致骆某某死亡。该事故中骆某某负主要责任，胡某负次要责任。经湖州吴兴区法院调解，胡某赔偿骆某1等五人344883元。
后，骆某1等五人又诉至长兴县法院，请求判令实际车主闫某赔偿骆某1等五人各项经济损失共计583767.8元。
法院审判
长兴县法院经审理认为，受害人骆某某系闫某实际雇佣的驾驶员，骆某1等五人已与雇佣关系以外的第三人胡某达成调解协议并已履行完毕，故不能再就死者骆某某与闫某的雇佣关系主张赔偿，遂裁定驳回骆某1等五人的起诉。
骆某1等五人均未提出上诉，在上述裁定生效后向湖州中院申请再审，认为：雇主闫某安排骆某某驾驶超载车辆，对雇员骆某某的死亡也有过错，其五人仍有权要求雇主闫某承担相应赔偿责任。请求撤销原裁定，指令长兴县法院继续审理。
湖州中院经审查认为，骆某1等五人按照事故责任大小向雇用关系以外的第三人主张30%的侵权损害赔偿之后，可以再就骆某某在交通事故中应当承担的70%事故责任向雇主闫某主张受害赔偿，其起诉符合民事诉讼法规定的起诉条件；不服驳回起诉的民事裁定，可依法申请再审。原审机械适用司法解释，明显违背立法本意，系《民事诉讼法》司法解释第390条规定的应当认定“原判决、裁定适用法律确有错误”的情形，故裁定提审本案。
经再审，湖州中院撤销（2014）湖长太民初字第213号民事裁定，并指令长兴县法院对本案进行审理。
长兴县法院经实体审理认为：该次事故由死者骆某某承担70%责任、胡某承担30%责任。骆某某在3时许驾驶超载的车辆在高速公路行驶未按操作规范安全驾驶（即未足够观察前方道路情况，采取转向、制动措施不当）与前方因交通阻塞停止行驶的车辆相撞，造成事故，骆某某应承担主要过错责任，而闫某作为雇主对其雇员的劳务行为具有必要的管理监督、安全防范的职责，其在本案的车辆超载问题上未尽到管理职责，应承担次要责任。因此，判决闫某对骆某1等五人在交通事故侵权责任纠纷中未获赔偿部分（即由死者骆某某承担70%的部分）的损失承担30%的责任。
闫某不服，提起上诉。湖州中院二审以再审审查阶段裁定提审本案相同的裁判理由，驳回闫某的上诉，维持原判。
法律评析
本案的核心问题，在于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害时，第三人就其应承担责任部分进行赔付后，赔偿权利人又向人民法院提起诉讼，请求雇主就其过错部分承担民事赔偿责任，人民法院能否受理。
该问题涉及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《人身损害赔偿司法解释》）第11条第一款，该条款规定：
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
那么，对此应当如何理解与适用？
由于《人身损害赔偿司法解释》第11条第一款规定没有区分雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害时的责任构成，导致了当前司法实践中存在以下两种观点：
第一种观点，系对《人身损害赔偿司法解释》第11条进行文义解释而来，即：雇员在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人主张权利时，存在请求权竞合，只能在第三人或雇主中择一请求其承担赔偿责任。原审法院就是采纳这种观点，认为骆某1等五人作为赔偿权利人已经向第三人胡某主张过权利，不能再向雇主闫某请求赔偿。
第二种观点：雇员在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人基于雇佣关系和侵权行为分别对雇主和第三人享有赔偿请求权，但如何主张权利，要根据第三人的责任大小有所区分。如应由第三人承担全部责任的，赔偿权利人只能在第三人或雇主中择一请求其承担赔偿责任；如第三人仅需承担部分责任的，赔偿权利人在要求第三人承担相应赔偿责任之后，仍然可以基于雇佣关系行使诉权，向雇主主张赔偿。
深入解读《人身损害赔偿司法解释》第11条第一款的条文，不难发现，该条款明确了雇主与第三人之间的责任为不真正连带责任。按照不真正连带责任的原理，雇员在履行职务中受到雇佣关系以外的第三人侵害，既可以直接向第三人请求赔偿损失，也可以请求雇主按照雇主责任的规定承担赔偿责任。雇员无论针对中间责任人雇主，还是针对终局责任人即第三人提起诉讼，在其中任何一方就损害承担赔偿责任后，均导致损害赔偿请求权的消灭，即雇员不能获得双重赔偿。
因此，适用上述规定的隐含前提是，雇员在雇佣活动中因第三人侵权造成损害且雇员和雇主均无过错的情形，这也是不真正连带责任中雇主作为中间责任人履行替代赔偿责任后，可以向承担终局责任的侵权第三人请求赔偿的理据所在。若损害后果是由包括第三人、雇员等二人以上分别实施侵权行为共同导致，即存在多个责任主体，第三人的过错仅是造成损害后果的原因之一，其必然也只需对损害后果承担部分责任，如本案中第三人胡某和雇员骆某某共同造成交通事故导致骆某某死亡的情况下，机械理解适用《人身损害赔偿司法解释》第11条第一款，便会得出前述第一种观点的结论。
然而，《人身损害赔偿司法解释》第12条又规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”、“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。
比对同一司法解释中序号相连的条文，我们不难得出这样的结论——在履行职务过程中遭遇第三人侵权，受雇于个人和受雇于用人单位，将会面临不同的命运：受雇于用人单位的劳动者，在享受工伤保险待遇的同时，仍可以向第三人请求承担民事赔偿责任；而受雇于个人的雇员，只能在第三人或其雇主中择一请求赔偿。在不考虑第三人赔偿能力的前提下（假设第三人有足够能力承担赔偿责任），如果侵害后果并非第三人的行为单独导致，这种不公平的状况可能被加剧。
显然，审理案件过程中，我们不能对第11条第一款中“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的内容进行文义解释。原因在于，法律滞后性的特点导致了纷繁复杂的案情不可能完全被现行的法律条文所覆盖。无视法律滞后性的特点，机械地理解适用，将导致司法不公的发生。这显然有悖于司法解释制定者的初衷。
就本案而言，雇员骆某某死亡结果的发生，除了骆某某自身过错——未足够观察前方道路情况以致发现前车后应变不及时，采取转向、制动措施不当之外，还包括第三人胡某在于夜间驾驶车辆在高速公路上行驶遇交通阻塞停车时，未按规定开启危险报警灯；雇主闫某在雇员骆某某驾驶的车辆超载时未尽管理职责。交警部门认定骆某某负事故主要责任，胡某负事故次要责任，故胡某作为雇佣关系之外的第三人只对骆某某的死亡后果承担部分责任，而只有允许骆某某的家属即骆某1等五人作为原告对雇主闫某提起诉讼，进一步确定骆某某和闫某的过错比例，责任份额才完整。
因此，只有对《人身损害赔偿司法解释》第11条第一款中第三人侵权时的责任承担问题进行限缩解释，即“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人就其过错部分承担赔偿责任，也可以直接请求雇主承担赔偿责任。雇主代第三人先行承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，才能得出前述第二种观点的结论，以最大限度消除受雇于个人和受雇于用人单位在履职中遭遇他人侵权的差别。
需要说明的是，2004年5月1日起实施的《人身损害赔偿解释》第11条规定的是雇主的无过错责任，只要雇员在雇佣活动中遭受人身损害，不管雇员是否存在过错，雇主都必须承担赔偿责任。
由于雇主与雇员之间通常为平等的自然人，不管雇员是否有过错，雇主都需要承担全部赔偿责任，其实质是让个人雇主对雇员承担与用人单位同样的劳动保障责任。为此，2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第35条明确规定雇主承担过错责任，即“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，从而取代了《人身损害赔偿解释》第11条的相关内容。
因此，骆某1等五人必须举证证明雇主闫某存在过错，以及受害人骆某某在该起交通事故中的过错系闫某的过错所导致的，其诉讼请求才有可能全部被支持。在长兴县法院（2016）浙0522民初8183号一案审理过程中，骆某1等五人提交的高速公路交警总队湖州支队二大队对闫某所作的询问笔录以及涉案交通事故责任认定书，证实了死者骆某某驾驶的车辆超载而其雇主闫某未尽管理职责，故骆某1等五人最终能胜诉，否则仍会被判决驳回诉讼请求。这也是诉权与胜诉权的区别所在。
