作者：王道勇 律师 高工 造价师 浙江和义观达律所

一、案例索引

最高院《郑州手拉手集团有限公司、河南省冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2018）最高法民终391号，审判长刘崇理，裁判日期二〇一九年一月十六日。

二、案情简介

发包方郑州手拉手集团有限公司、郑州市昌达食品实业公司，承包方河南省冶金建设有限公司，挂靠施工方（实际施工人）沈光付。

争议焦点：沈光付作为挂靠的实际施工人能否依据最高院建工司法解释第26条之规定，向发包方主张权利？

三、最高院裁判摘要

关于沈光付是否为实际施工人，应否支持其向手拉手公司主张权利。手拉手公司认为沈光付不是实际施工人，即使沈光付属于实际施工人，亦为挂靠的实际施工人，不属于建工合同司法解释第二十六条规定的转包和违法分包情形下的实际施工人，沈光付无权向其主张工程款。沈光付认为，其系实际施工人，挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且其已与手拉手公司形成了事实的建设施工合同关系。本院认为，即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。（一）建工合同司法解释第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。

（二）一审判决认定沈光付属于挂靠的实际施工人，沈光付在本案二审答辩中也认可其为挂靠的实际施工人，只是在二审庭审结束后才提出其属于违法转包的实际施工人，其主张前后不一致，本院对其关于其系违法转包的实际施工人的主张不予支持。本案冶金公司在2014年即向手拉手公司提起诉讼，沈光付在冶金公司已经向手拉手公司主张权利的情况下，请求手拉手公司直接向其支付工程款，不应支持。本院二审过程中，冶金公司与手拉手公司、昌达公司达成和解协议，手拉手公司、昌达公司向冶金公司支付工程款，经本院审查，以(2018)最高法民终391-1号民事调解书予以确认。沈光付向本院提交的两份判决均系在承包人未向发包人主张权利的情况下，挂靠的实际施工人向发包人主张权利获得支持，与本案情况不同。

四、启示与总结

挂靠的实际施工人不同于违法分包和转包的实际施工人不能依据最高院建工司法解释第26条之规定直接向发包方主张工程款。