承包人拒绝修复不合格工程时发包人法定解约权规则的理解与适用 ——评《施工合同司法解释（一）》第八条第三项｜建工衔评
作者按：《施工合同司法解释（一）》第八条第三项规定，承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，发包人有权请求解除施工合同。本文探讨上述裁判规则在理解与适用中的下列问题：
第一，本规则对应的法律依据；
第二，如何认定工程质量不合格？
第三，工程质量法定标准的理解；
第四，承包人履行工程修复义务是否以工程质量不合格归责于承包人为前提？
第五，承包人拒绝履行工程保修义务时能否适用本规则？
第六，工程质量不合格的举证责任如何分配？
第七，本规则的适用条件不满足时，发包人的解约诉请是否绝对不予支持？
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最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释（一）》）第八条第三项规定，承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。上述规定可以作为发包人法定解约权的一项具体规则（以下简称本规则）予以适用。然而，要准确理解与适用本规则，至少有下列问题需要厘清：第一，本规则对应的法律依据；第二，工程质量不合格仅指工程质量不符合法定质量标准，还是包括不符合约定质量要求？第三，工程质量法定标准是否仅指国家标准中的强制性规定？第四，承包人履行工程修复义务是否以工程质量不合格归责于承包人为前提？第五，本规则能否适用于承包人拒绝履行工程保修义务的情形？第六，当本规则的适用条件不满足，而发包人坚持诉请解除合同时，是否应当迳行判决合同不予解除？此外，案件裁判实务中，还存在对工程质量不合格举证责任的不当分配。本文将通过对上述问题的逐一分析，给出相应的结论，供裁判者、当事人和代理人工作参考。
一、本规则既可能是《合同法》第九十四条第四项，也可能是第二项规定在建设工程施工合同中的具体适用
《合同法》第九十四条规定了当事人对合同的法定解除权。按照合同约定完成建设工程施工，并确保工程经竣工验收质量合格，是承包人在施工合同项下的主要义务。一方面，承包人在已完成工程质量被认定不合格后，负有继续修复、整改的义务；承包人拒绝履行修复义务，导致工程不能通过合格的竣工验收，发包人取得合格工程的合同目的将无法实现；承包人拒绝履行修复义务是比迟延履行更为严重的情形，举轻明重，可以完全适用《合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，发包人有权解除合同；另一方面，承包人在施工合同约定的竣工验收期限届满之前，如果明确表示或者以自己的行为表明不履行不合格工程的修复义务，即拒绝履行承包人完成工程合格验收的合同主要义务，亦符合《合同法》第九十四条第二项的规定，即在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人可以解除合同。只不过，适用《合同法》第九十四条第四项，强调的是承包人拒绝修复工程构成违约，以及违约后果的严重性（致使发包人不能实现合同目的）；适用《合同法》第九十四条第二项，强调的则是承包人不履行的是施工合同主要债务（或称主要义务），且其不履行行为或者明确的意思表示发生在履行期限届满之前。合同一方当事人主要债务的不履行，经常然而未必总是导致对方当事人的合同目的不能实现，因此，适用本规则的发包人，需要就自己选定的解约请求权所依据的基础法律条文（《合同法》第九十四条第四项还是第二项）所包含的各自不同的构成要件展开举证和说理。
二、如何理解工程质量不合格的含义？
司法实务界对于工程质量不合格的理解有两种不同观点。观点一认为，工程质量不合格是指，施工承包人完成的建设工程产品不符合工程勘察设计文件的要求或者不符合国家建设工程质量验收标准及相关专业验收规范的规定，不能通过工程质量验收[1]。观点二认为，工程质量不合格既包括观点一中的建设工程产品不符合工程勘察设计文件的要求或者不符合国家建设工程质量验收标准及相关专业验收规范的规定，也包括建设工程产品不符合合同约定的质量标准。换言之，观点一和观点二的差异在于，前者认为工程质量达到法定要求，即为质量合格；后者认为工程质量须同时满足法定标准和约定要求，方为合格。
笔者认为，观点二更契合合同法关于法定解除权规定的意旨，理由是：首先，法定质量要求为一项建设工程的最低质量要求，法律不禁止甚至鼓励当事人在法定最低质量要求之上，约定设立更严格的质量标准，以实现“保证建设工程质量”的立法目的[2]；其次，随着科技的进步和工程需求的多样化，法定质量标准的制定、颁行与实践需求相比，存在一定的时滞，当事人通过对工程质量要求的特别约定，可以弥补法定质量标准的阙如或者不足，满足个性化需求。如仅以达到法定要求，即认定工程质量合格，一方面，将当事人对工程质量的特别约定排除在外，有违合同当事人的意思自治；另一方面，要求承包人对质量“合格”的工程继续履行修复义务，也存在逻辑矛盾。
同时，也应当注意到，在合同一方当事人违约情形下，合同法定解除权规则成立的立足点在于，违约方的违约造成的给付障碍达到合同目的不能实现的程度[3]。一项具体的建设工程，其质量如不符合法定最低标准，且承包人拒绝修复，基于《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的强制性规定，该工程将不得交付使用，据此足以认定，即便继续履行合同其他事项，发包人的合同目的也将确定地不能实现。然而，如果建设工程的质量虽已满足法定标准，但不满足约定要求，发包人的合同目的是否确定地能够实现或者不能实现，并非绝对。原因是，绝大部分实务情况下，当事人约定的工程质量要求即为法定质量标准。因而，通常可以认为，个案工程满足了同类工程的法定质量标准，在工程质量方面即实现了发包人的合同一般目的。当事人约定的高于法定质量标准的质量要求，通常是出于同类工程施工合同一般目的之外的其他特殊考虑，此类特殊考虑可能构成发包人的合同特殊目的，也可能未必如此。据此，一方面，如果发包人的上述特殊考虑不构成其合同特殊目的，如房屋外墙色差满足法定质量标准，但是不符合约定的更高要求，尽管工程因不符合约定质量要求而被判定不合格，承包人应承担违约责任，但是不能据此认定发包人不能实现合同目的，因而享有法定的合同解除权；另一方面，如果发包人的上述特殊考虑可能构成其合同特殊目的，但是该特殊目的既未在合同中特别约定，也不能合理推定在订立合同时承包人知悉或者应当知悉，则当工程的实际质量符合法定标准，但不满足较高的约定要求时，以同类工程施工合同发包人的一般合同目的认定个案合同发包人的合同目的，更加符合双方当事人订立合同时的合理预期，因而更加公平合理。
三、如何理解工程质量法定标准？
笔者认为，建设工程的法定质量标准不应被狭义地理解为国家标准中的强制性标准或者强制性条文，而应被准确理解为一般包括国家标准、行业标准和地方标准。理由是，一方面，强制性标准或者强制性条文在国家标准中仅占极少部分，建设工程的绝大部分质量标准属于国家标准中的非强制性条文；例如，现行的国家标准《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018），其全文数百个条文中仅有五个为强制性条文，其他条文均为推荐性条文，如果这些推荐性条文不被作为法定质量标准，则对于建筑装饰装修工程中的抹灰工程、外墙防水工程、轻质隔墙工程、饰面板工程、饰面砖工程、涂饰工程、裱糊与软包工程、细部工程和分部工程而言，因上述验收标准文本的相应章节中没有规定强制性条文，其施工质量的验收将因缺失法定标准而无法可依；另一方面，根据《标准化法》第十二条和第十三条的规定，部分行业的建设工程质量标准尚未来得及制定国家标准，此类建设工程的质量标准目前乃至今后一段时间内仍将以行业标准的形式存在；对于与地方自然条件等非全国性因素有关的工程特殊技术要求和质量标准，则将以地方标准的形式存在。由于行业标准和地方标准分别由国务院有关行政主管部门和省级人民政府标准化行政主管部门依法制定或者依法批准制定，报国务院标准化行政主管部门备案，因而它们同样具有法定性，以及在全国、全行业或者地方所有的同类型工程中具有普遍适用性，并填补国家标准的缺位，应当纳入建设工程法定质量标准的理解范畴。
四、工程质量不合格的举证责任
本规则的适用以工程质量不合格为前提。案件审理中，裁判者应根据建设工程施工合同中工程质量检验验收程序的特点，在合同当事人之间妥当分配工程质量不合格的举证责任。实务中容易误用“谁主张谁举证“规则，简单机械地将工程质量不合格的举证责任一律分配给主张解除合同的发包人。事实上，根据工程质量检验验收的有关技术规范，已完工建设工程的质量确认，遵循下列检验验收程序：1、承包人自检并提供自检合格支持证明文件；2、承包人向发包人申请工程竣工验收（或者隐蔽工程质量查验、分部分项工程质量查验）；3、发包人组织竣工验收；4、承包人对验收程序中发现的工程质量缺陷进行修复、整改；5、发包人确认工程竣工验收合格。因此，承包人首先负有已完工程质量合格的初步举证责任，提交承包人已完成自检并提供自检合格支持证明文件，以及已向发包人申请工程竣工验收的证据，此后，转由发包人承担竣工验收不合格或者推翻承包人上述证据的举证责任。案件审理中，承包人在先举证不能或者不足的，应当负有提出工程质量合格的司法鉴定申请的义务。在承包人在先完成工程质量合格的举证之前，直接要求发包人就工程质量不合格举证并不妥当。
五、承包人履行工程修复义务是否以工程质量不合格可归责于承包人为前提？
笔者认为，除非合同有先定责后修复的特别约定，承包人不应以工程质量缺陷并非承包人责任为由拒绝履行修复义务，理由是，工程质量缺陷的成因、责任认定和责任分配往往较为复杂耗时，在没有特别约定的情形下，要求先定责再修复工程，将不合理地延误工期，对发包人不公平。合同双方对工程缺陷责任暂时无法确定时，承包人一般应先进行工程修复，并在工程修复开始之前、之中和之后，通过保留工程缺陷证据、修复费用证据、第三方鉴定等方式，解决工程质量责任和修复费用承担责任的争议。只有在工程质量责任明显不属于承包人，且工程修复费用过巨，超出当事人合理预期等特殊情形下，承包人在工程修复工作开始前，要求发包人明确或者先予支付全部或者部分修复费用的主张才具有合理性。
六、 承包人拒绝履行工程修复义务的判断
实务中，承包人拒绝履行工程修复义务的表现形式，除明确拒绝的意思表示之外，还包括以自己的行为表明不履行修复义务。由于承包人拒绝履行的后果导致合同解除，从尽量维护交易，促进合同履行的立场出发，裁判者应当从严掌握合同解除条件，即，应当慎重认定承包人以自己的行为表明不履行修复义务。具体裁判时，至少应综合考虑下列因素：
（一）承包人不履行工程修复义务的方式和迟延的程度。例如，承包人对于发包人要求工程修复的通知拒绝接收、接收后在约定的或者合理的回复期限内无实质性回应，或者提出的修复时间过分迟延，承包人的此类行为更趋于被视为无意履行修复义务。
（二）发包人是否合理催告。当承包人消极应对工程修复工作时，发包人如进行了合理催告，而在催告的合理期限内承包人仍未实质性开展工程修复工作，则更趋于被视为承包人无意履行修复义务。
（三）承包人就履行修复义务提出的条件是否合理。承包人有可能就履行工程修复义务提出的前提条件主要有：第一，发包人确认工程不合格的责任人并非承包人或者承包人仅承担部分责任，进而要求与发包人先商定维修费用或补偿价款；第二，要求发包人同意顺延工期；第三，发包人先履行已届期债务（如先支付已届期工程价款）。如前所述，承包人履行工程缺陷修复义务一般不以工程质量不合格可归责于承包人为前提。同理，除非合同有先定价定工期后修复的明确约定，承包人提出的上述第一、二个条件并不合理。承包人要求发包人先履行已届期债务，如该届期债务属于涉案工程施工合同债务，其实质是承包人行使先履行抗辩权。如案件审理中查明当时存在发包人已届期债务尚未履行的事实，则承包人的抗辩成立，其拒绝履行后续的工程质量缺陷修复义务，不构成发包人行使法定解约权的正当理由。如发包人上述届期债务不属于案涉工程施工合同债务，则不符合合同当事人先履行抗辩权的行使条件，承包人以此作为履行工程质量缺陷修复义务的条件不具有合理性。
（四）承包人履行工程修复义务的可行性。实务中，较为典型的情形是，承包人已经对工程缺陷进行了整改，但是整改后的工程仍不合格。其原因无论是工程缺陷过于严重，难以修复，还是承包人不具有修复工程的能力，均已构成《合同法》第一百一十条第二项规定的承包人事实上不能履行。承包人因不当履行导致工程仍不合格的后果等同于拒绝履行工程修复义务。
七、本规则适用于工程施工中的部分完工工程检验情形和工程竣工验收情形，一般不宜类推适用于承包人拒绝履行工程保修义务的情形
本规则中的“已经完成的建设工程质量不合格“一般指，施工承包人在工程竣工验收合格之前的施工过程中完成的部分或者全部建设工程，依照法定的质量标准和约定的质量要求，被确定为不合格的情形，既包括合同项下全部项目工程（可能由多个单位工程组成）经竣工验收不合格的情形，也包括项目工程在施工过程中对部分单位工程、分部工程、分项工程和检验批的质量检验不合格的情形，但是否包括工程竣工验收合格交付使用后工程保修期内发现工程质量缺陷的情形，规则文义并不明确。
实务中，对于经常出现的工程竣工验收合格后，工程保修期内承包人拒绝履行保修义务的情形，能否适用本条规则存在争议。有观点认为[4]，如果工程全部完工，即使工程质量不合格（包括在竣工验收中发现工程不合格和进入保修期后发现工程不合格）且承包人拒绝修复，发包人也不会通过行使合同的解除权来保护自己，解除合同的请求已无实际意义，其会通过追究承包人的违约责任的途径，使自己的权利得到救济。亦有判决认为[5]，本条规则适用于工程保修期内承包人拒绝履行保修义务的情形。笔者认为，就工程质量而言，施工合同承包人首先负有确保工程质量验收合格的义务，其次负有工程验收合格后工程保修期内的工程保修义务。尽管如此，承包人是否履行使工程验收合格的义务与工程保修义务，对于发包人合同目的能否实现具有明显不同的影响结果。一般认为，工程验收合格之前的工程修复义务属于承包人施工完成建设工程这一主要义务，保修期内的工程保修义务属于承包人的一般义务或者次要义务。对于尚未验收或者验收不合格的工程，承包人拒绝修复的，通常发包人的合同目的难以实现，发包人应当享有的法定解约权。已经验收合格的工程，承包人拒绝履行保修义务的，通常不会对发包人合同目的的实现产生根本性影响，因而不符合《合同法》第九十四条第四项规定的法定解约权的成立条件。当然，某些工程质量缺陷具有隐蔽性，如果同时存在验收参与人的行为差错（如未严格执行隐蔽工程验收的规范程序），工程验收合格只表明发包人与承包人议定工程质量合格，并不总是等同于工程真正合格[6]。在少数特殊情况下，可能出现验收合格但是实际不合格的工程。此时，如果承包人拒绝履行修复义务，虽然存在发包人无法正常使用工程实现合同目的的可能，但是，如果工程被错误地验收合格可归咎于发包人，则发包人对其自身合同目的的不能实现具有过错，不应再享有法定解约权。此时，对于承包人拒绝保修的行为，发包人可在合同有效存续情形下追究承包人违约责任。反之，如果工程被错误地验收合格可归咎于承包人（如承包人通过欺诈方式取得工程合格验收文件），特别是工程质量问题严重（如工程不符合法定质量标准，或者不符合正常使用的基本条件），承包人拒绝修复，发包人的合同目的将不能实现的，发包人仍应享有法定解约权。
概而言之，本规则主要适用于工程施工过程中部分已完工程不合格，以及全部工程完工后竣工验收不合格的情形，一般不适用于竣工验收合格后的工程保修情形，除非因承包人原因导致工程被错误地验收合格，且工程质量问题严重导致发包人的合同目的无法实现。
八、注意本规则与发包人任意解除权在适用中的衔接
根据《合同法》第二百八十七条（承揽合同规则适用于建设工程合同规则未规定情形）和第二百六十八条（定作人随时解约权）的规定，建设工程合同的发包人享有随时解约权。建设工程施工合同纠纷案件审理中，如裁判者认为发包人运用本规则请求解除合同的理由并不充分，而发包人坚持解除合同时，裁判者不宜因此迳行判决继续维持合同效力，导致双方不能终止事实上已难以为继的合同关系，引发更多纠纷。该等情形下，裁判者宜向双方当事人行使释明权，就双方是否愿意先就解除合同达成一致，合同解除责任由人民法院依据事实和法律另行认定，向双方释明。承包人同意解除合同的，裁判者宜进一步释明双方均有权要求对方承担擅自解除合同的违约责任；承包人不同意而发包人坚持解除合同的，裁判者宜向发包人释明如不符合合同法定解除条件，而发包人单方解除合同后其应承担的法律后果。
注释：
[1]常设中国建设工程法律论坛第八工作组，中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引，法律出版社，2019年10月第1版，第701页。
[2]参见《建筑法》第一条和《建设工程质量管理条例》第一条。
[3]赵文杰，《合同法》第九十四条（法定解除），法学家，2019年第4期，第178页。
[4]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解于适用，人民法院出版社，2004年11月第1版，第96页。
[5]参见（2018）黑民终90号民事判决书。
[6]参见（2019）最高法民申5769号民事裁定书。
