旧文重拾 | 执行《建筑法》相关问题处理意见的建议（下）

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编者按

9月7日，本刊《建纬观点》栏目已经刊出朱树英担任中华全国律师协会民事业务委员会（下称民委会）副主任兼建设工程和房地产论坛主任时，作为“执行《建筑法》若干问题处理意见的建议课题组”负责人亲自起草的课题报告《执行《建筑法》相关问题处理意见的建议》之上篇（一）至（六）。

该报告原载于朱树英主任所著、并于2001年5月由法律出版社出版的专著《建设工程法律实务》（被广大专业律师称为“黄皮书”）的第254页。

今天将刊出下篇：

（七）关于工程验收和交付；

（八）关于工程保修及其责任和范围；

（九）关于工程交付后的质量不合格的损害赔偿；

（十）关于工程价款支付及其带资施工；

（十一）关于工程价款结算及其造价鉴定；

（十二）关于勘察、设计单位的法律地位及其责任；

（十三）关于建设工程监理的法律地位及其责任；

（十四）关于承发包合同的变更、解除及其处理；

（十五）关于不可抗力的认定和处理。

1997年颁布并于次年实施的《建筑法》是我国工程建设领域的根本大法，至今已逾22年。其后，根据2011年4月22日和2019年4月23日第十一届和第十三届全国人大会常委会会议的决定，《建筑法》虽然经过了两次修改：2011年修改了第48条有关工伤保险、意外伤害保险的规定；2019年修改了第8条有关申请领取施工许可证的规定。但是这两次的修订，只是对个别条款进行了修改，没有做大的调整，且分别是为呼应2011年颁行的《社会保险法》和2019年颁行的《外商投资法》做出的被动修改。

22年来，随着我国经济社会改革发展的步伐不断加快，城乡建筑市场结构、建筑业生产组织方式和商业模式等都发生了较大的变化。我国建设工程行业从投资模式、项目规划、管理方式、市场秩序规范，到建筑活动主体的资质、工程造价管理规则等诸多方面均已经发生丰富而深刻的变化，建设工程活动中暴露出来的工程质量、安全、农民工权益保护等影响经济社会发展的问题愈发突出，而现行《建筑法》仍一直沿用22年前《建筑法》的立法框架和基本条款，早已不能适应建筑市场环境变化发展需要和司法实践需求。

为了正确审理建设施工工程中的法律纠纷，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》很大程度弥补了《建筑法》执行过程中的不足，完善了《建筑法》的细节。

七、关于工程验收与交付

1、建设工程的验收应由发包方负责，发包方委托监理单位或其他单位进行验收的，验收结果由发包方承担责任。工程验收的通知程序、参加人、验收依据、标准以及工程交付等，应由承发包双方在合同中约定。合同未约定，按国家标准和技术规范进行验收。

2、承包方应按施工图纸和技术规范组织隐蔽工程施工，发包方有责任检验隐蔽工程质量。未经发包方检验并确认，承包方不得进行覆盖施工。因检验隐蔽工程质量引起争议，承包方有隐蔽工程验收的书面通知发包方而发包方没有及时检验，工期应顺延，并由发包方承担承包方停工、窝工损失；承包方未书面通知发包方的，承包方的请求不予支持。

3、建设工程未经验收或验收不合格，不得交付使用。部分工程不合格，不合格部分的工程不得交付使用。甩项交付使用的，承包方应另签甩项协议予以明确。如发包方擅自使用全部或部分不合格工程，由此引起争议，应按下列不同情况处理：

（1）提前使用的工程质量不合格，但属于可整改的，或者引起争议的质量缺陷是外露的、非隐蔽的，应视为发包方放弃要求承包方按合同约定条件履行义务的权利，由此引起的返工、维修费用，由发包方承担。

（2）提前使用的工程质量不合格，属于无法整改的，或者是隐蔽的，或者属于地基基础和主体结构质量缺陷影响安全使用的，或者是承包方偷工减料，故意降低质量标准而潜伏或遗留的，由此造成的损害赔偿费用主要由承包方承担，但发包方应根据擅自使用的过错大小承担相应的责任。

4、工程因质量缺陷未通过验收，进行整改后未重新验收，或者甩项工程的整改未重新验收，发包方使用工程后引起争议，同样适用上述规定予以处理。

5、建设工程的交付，除建筑物本身外，承包方应同时交付完整的工程技术经济资料，包括竣工图、材料设备的使用说明和零部件或备件，并符合国家有关工程竣工交付的其他条件。承发包合同另有约定，可从其约定;但约定内容不符合国家有关规定的，该约定无效。

6、发包方委托工程验收的部门为负责工程质量监督检查或者有权竣工验收的部门，该部门验收工程竣工的后果，由发包方负责；如果该部门作为行政管理部门独立行使工程质量监督检查权，并对不合格的工程出具合格证明文件，或按合格工程验收，造成损失的，由该部门按《国家赔偿法》的规定承担相应责任。

八、关于工程保修及其责任和范围

1、承包方应按《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规的规定和双方签订的承发包合同的约定承担建设工程的保修责任。

2、建筑物的合理使用寿命即设计年限，指建筑物的设计人根据按所设计的建筑物的地基基础和结构形式、施工方式和工艺等技术条件所确定的保证该建筑物正常使用的最低年限。

因在建筑物使用过程中发现地基基础和主体结构工程质量不合格，承发包双方对建筑物是否在合理使用寿命内有争议的，建设工程已确定或有明确合理使用寿命年限的，以此年限为准；未确定或未明确合理使用寿命年限的，由建筑物原设计单位或政府主管工程质量监督的主管部门确定，并按此确定的年限为准。

3、建设工程除地基基础和主体结构工程外的其他部位的工程保修年限，承发包合同有约定且此约定不低于国家规定最低保修年限的，从其约定。如承发包合同没有具体约定的，根据国务院规定的各部位的最低保修年限执行。

4、承包方的保修范围和具体责任，应由承发包双方在承发包合同或保修合同中明确。发包方要求承包方保修的通知方法以及对保修金的处置，可由承发包方在不违反国家有关规定的前提下约定。因工程保修发生争议，如承发包双方有约定，按约定处理；如承发包双方没有约定或约定不明，按国家有关规定处理。

5、承包方应当在工程交付后保证建筑物的正常使用，工程保修金是承包方保证工程交付后在最低保修年限内正常使用的一种措施。承包方可以采用预留保修金的方法，也可以采取其他保修方法，作为对工程质量和保证工程正常使用的担保。

6、设立、预留保修金以及保修金占工程造价的比例和数量，由承发包双方在不违反国家有关规定的前提下约定，是否设立保修金，不影响承包方的保修责任，如工程保修发生争议，确属承包方的保修范围，不论是否设立保修金，或者保修金已经使用完毕，承包方均应承担保修责任。

7、承发包双方因保修金的使用和返还发生争议，主要视保修合同约定的保修金的使用范围而定；保修合同没有约定的，可按《建设工程质量管理条例》规定确定返还时间。

九、关于工程交付后质量不合格的损害赔偿

工程质量不合格是指已交付的工程质量不符合国家或行业现行的有关技术标准、设计文件以及合同中对质量的要求。

1、承包方完成建筑物的施工建造、在发包方验收合格后交付使用。在建筑物合理使用寿命年限内，因工程质量不合格造成人身和财产损害，建筑物为商品房，受害人或使用人有权要求承包方或发包方赔偿，承发包双方的任何一方均有责任先行承担赔偿责任；建筑物为非商品房，发包方为使用人的，使用人或受害人有权要求承包方赔偿，承包方有责任先行承担赔偿责任。

2、对工程质量不合格造成人身或财产损害负有过错责任的，如有过错责任的为承发包双方中的任何一方，由一方当事人承担赔偿责任。无过错的一方先行承担赔偿责任后，有权向另一方追偿。过错责任为承发包双方或第三人共同构成的，由承发包双方或第三人根据过错责任大小分担损害赔偿责任。

3、建筑物合理使用期满继续使用，所有权人应确保建筑物的正常使用。在继续使用期间，因建筑物质量不合格造成人身或财产损害的，所有权人应当承担赔偿责任。

4、损害赔偿的范围和方法，视建筑物质量不合格的轻重、损害的大小而定，一般可采取赔偿因质量不合格而造成经济损失的方法。如建筑物质量不合格严重并被确认为采取加固措施无效的危险房屋，可判由责任人在承担赔偿经济损失的同时承担建筑物重置价。

建筑物质量不合格的程序以及是否属加固无效的危险房屋，由具相应资质的房屋质量检测部门鉴定确认。

十、关于工程价款支付及其带资施工

1、支付工程款是发包方的法定义务，发包方应按照承发包合同的约定，按时支付工程款。应按时支付的工程款包括承发包合同有约定的预付款（备料款）、进度款、签证款和结算款以及已符合合同约定条件应当返还的质量保证金、履约保证金和保修金等款项。

2、发包方拖欠工程款应按本建议第（五）条第3款规定承担违约责任。承包方因发包方逾期付款而停工，其责任由发包方承担。承包方在被拖欠工程价款情况下继续施工，视为承包方放弃停工的权利，但不能因此免除发包方的违约责任。

3、承包方以发包方拖欠工程款为由提起诉讼，发包方以工程质量有缺陷或未及时整改或工期延误提出反诉的，应当受理，并可以合并审理，按照《合同法》中关于先履行抗辩权和同时履行抗辩权的规定确定承发包双方的法律责任。

4、发包方未按照约定支付工程款的，承包方可以书面催告发包方在合理期限内支付。

合理期限：指发包方筹集拖欠的工程款所需必要的时间，可根据欠款数额、发包方的支付能力等因素综合确定该期限；承发包双方对合理期限另有约定的，从其约定。

5、按其性质不宜折价、拍卖的建设工程：指涉及到国家安全和公共利益的国防、军事工程，国家重点工程，具有特定用途的工程，所有权不属于发包方的工程，以及采取折价或拍卖在法律上不合适的工程。

6、拖欠工程款的案件中承包方要求先予执行、将工程拍卖的，符合以下条件之一的可予准许：

（1）承发包双方已就拖欠的工程款达成协议，约定将承包的工程折价还款，而发包方没有支付能力的；

（2）承发包双方已就归还拖欠的工程款进行公证并取得具有强制执行效力公证文书的。

不符合上述条件，经审理查明发包方确实拖欠工程款并符合拍卖条件的，可以判决拍卖该建设工程并以拍卖价款优先偿还拖欠的工程款。

7、拍卖建设工程的价款应当优先偿还发包方拖欠承包方的工程价款，承包方的受偿顺序优先于该工程之上其他抵押权人和发包方的其他债权人。

8、承包方垫资、带资承包施工，因此引起争议，对其处理应视工程是否已经开工而定。

（1）发生争议时工程已经开工，承发包合同履行中的垫资、带资款项视为发包方拖欠工程款，按拖欠工程款处理。承发包合同约定以已完工程量的一定比例支付工程款的，视为当事人对工程款支付方式的特别约定，不应视为垫资、带资施工；

（2）发生争议时工程尚未开工，承发包双方签订借款协议，承包方因借款的支付已取得利息，应认定为企业间借贷，按照有关规定处理。

十一、关于工程价款结算及其造价鉴定

1、建设工程造价，不论以何种方式计算确定，承发包双方应按国家规定在承发包合同中约定。签订承发包合同时，约定不具备条件或难以约定的，承发包双方应在承发包合同中约定造价的确定方法和程序。因工程造价发生争议，承发包合同中约定的计价方式不违反国家有关规定的，从其约定；承发包合同没有约定或约定不明或约定虽明确但违反国家法律规定的，应委托有相应资质的审价或审计单位按国家有关规定鉴定确认。

2、经招投标中标的工程，不论以何种方式计算，承发包合同已约定具体价款的，视为工程造价已经约定。发生争议后除合同本身约定可予调整的设计变更、双方签证以外，任何一方以约定不合理，造价过高或过低为由提出要求变更，应视为单方面变更合同而不予支持。

3、承发包合同以约定总价或闭口造价作为计价方式，在履约过程中承包方以人工工资或材料价格上涨等环境因素为由要求调整造价发生争议的，视总价约定时是否有总价报价组成或相应的报价说明而定。承包方要求调整的项目在总价报价或闭口造价范围内的，不予支持；承包方要求调整的项目在总价报价或闭口造价或者报价说明范围以外而履约中确已发生的，可予支持。但承发包双方在履约过程中以补充合同、签证、会议纪要等双方意思表示明确的形式同意调整的除外。

4、承发包合同以约定单价（包括人工工资和材料单价）根据实际发生工程量作为计价方式的，在履约过程中承包方以人工工资或材料价格上涨等环境因素为由要求调整造价发生争议，视承发包合同或组成文件单价约定范围而定。凡发生争议所涉单价在承发包合同中已有约定的，不予支持；发生争议所涉单价在承发包合同中没有约定的，可参考国家指导的定额予以调整，承发包双方在履约过程另有约定除外。

5、承发包合同对造价没有约定但约定委托造价审计或审价确定工程造价的，从其约定，由审计或审价结论确认造价。

6、承发包合同既未约定工程造价，又未约定确认方式而发生争议的，应委托具有相应资质的审价机构进行工程造价鉴定。按有关规定工程造价应由国家审计机关强制审计的，应委托法定的鉴定机构鉴定。委托造价鉴定应明确受鉴定的承发包合同的效力、审价范围、期限以及计价原则。应要求鉴定单位在承诺期限内完成工程造价审计或审价，以防止案件久审不决。

7、发生争议前，承发包双方中任何一方自行单方面委托造价审价的，诉讼过程中另一方当事人提出异议，可以重新审价鉴定。发生争议前，承发包双方已共同委托审价机构进行造价审价的，或一方委托的造价审价结果已经另一方确认或不表示异议的，不再重新委托审价。

8、审计或审价鉴定结论，均应在庭审中出示，并经过质证。当事人对鉴定结论有异议并有证据证明的，鉴定单位应对鉴定结论据实调整并重新出具补充鉴定结论，并再次进行庭审质证。经质证的审计或审价鉴定报告，是确定工程造价的最主要证据。

9、建设工程造价争议案件，不论是当事人双方共同委托审价的，还是委托司法审计或审价的，也不论是一审还是二审审理，对已经质证并确认的鉴定结论，原则上不进行重新鉴定。但是，当事人提供足以否定原有鉴定结论的证据材料的，可以重新委托鉴定。

十二、关于勘察、设计单位的法律地位及其责任

1、建设工程勘察、设计合同的对象是工程本身，属于建设工程合同范畴，受《建筑法》调整。勘察、设计单位与发包方签订的勘察、设计合同，属于承发包合同范畴，勘察、设计单位的法律地位为承包方。本建议中凡涉及承包方的规定，原则上适用于勘察、设计单位。

2、建设工程的勘察、设计必须确保质量，并符合国家有关建筑工程安全标准。因勘察、设计单位的工作质量引起争议，参照本建议关于工程质量责任的鉴定和处理意见执行。

3、因勘察、设计单位的工作质量引起争议，有证据足以认定该单位未按照工程质量、安全标准进行勘察、设计的，勘察、设计单位应对因此造成的后果承担相应赔偿责任。

勘察、设计单位与发包方对损害赔偿责任有约定的，从其约定。

4、因发包方的原因造成勘察、设计的返工、停工或者修改业已完成的勘察、设计工作，发包方应当按照勘察、设计实际消耗的工作量增付费用。勘察、设计合同对增付费用的标准和计量有约定的，从其约定；合同并无约定的，参照本建议的第（六）条第7款，委托有资质的鉴定单位鉴定其增加的工作量及其费用。

十三、关于建设工程监理的法律地位及其责任

1、根据《合同法》第276条之规定，委托监理合同中的委托人为建筑工程的发包方，受托人为监理单位，监理单位代表发包方在被委托的权限范围内公正地对承包方进行监督管理。

2、发包方可以自行委托监理单位，也可以通过招标的方式选择监理单位。通过招标方式选择监理单位的，应当遵守国家关于招投标的法律规定，并可参照本意见第（三）部分关于工程招投标的规定。按国家有关规定必须实行监理的建筑工程，应当按国务院有关强制监理的规定执行。

3、因监理单位资质等级不符或没有相应的资格证书而对工程进行监理引起争议的，参照本建议第（二）条第4款规定处理。

4、发包方未审核监理单位资质等级，或者明知监理单位无相应资质等级仍与之签订委托监理合同的，以致委托监理合同无效并造成损失的，发包方应根据其过错程度承担相应责任。

5、监理单位应当在委托监理合同中向发包方保证与承包方、建筑材料、构配件和设备供应方无隶属关系或其他利害关系。监理单位如隐瞒上述关系或与上述各方恶意串通，为谋取非法利益，与不知情的发包方签订委托监理合同的，该不知情的发包方有权提出撤销该委托监理合同。给发包方造成损失的，由监理单位和获得利益的上述各方承担相应责任。发包方行使撤销权的时效参照本建议第（三）条第2款的规定。

6、监理合同对监理费的计算有约定的，从其约定；没有约定的，根据本地区同类监理人员的通常标准和在该监理项目中已发生的工作时间确定。

7、监理单位应当根据委托监理合同的约定，客观、公正地执行监理任务或者监理单位不履行委托监理合同约定的监理职责，给发包方或承包方或者使用人造成损失的，应当承担赔偿责任。

监理单位与发包方串通，弄虚作假，或者明知发包方委托监理的事项违法，仍然从事该监理任务，或者发包方明知监理单位的监理行为违反法律或委托监理合同，对承包方造成损失的，由监理单位和发包方负连带赔偿责任。

监理单位与承包方串通，弄虚作假，或者明知承包方降低工程质量标准或质量有缺陷而不进行监督管理，造成发包方损失的，由监理单位和承包方负连带赔偿责任。

监理单位与发包方和承包方共同串通，弄虚作假，降低工程质量标准，或者隐瞒质量缺陷，造成其他人或使用人损失的，监理方应与承、发包双方负连带赔偿责任。

8、未经发包方同意，监理单位的监理权利义务不得转让。如因该转让行为对发包方或承包方造成损失的，监理单位与监理业务的受让方承担连带赔偿责任。

十四、关于承发包合同的变更、解除及其处理

1、承发包合同一经签订，双方均应严格履行。非法定事由或与合同有关的约定，未经双方协商一致，承发包双方的任何一方，不得变更或解除合同。

2、在承发包合同履行过程中，发包方或者承包方的法定代表人或者授权的履约负责人（如发包方的驻工地代表、承包方的项目经理等）可与对方协商，以补充合同、签证、会议纪要等形式变更原合同内容。该补充合同、签证或会议纪要等文件须经该上述人员签名或盖章生效。但承发包合同约定须由承发包双方法定代表人签名并加盖公章方可生效的变更，须以合同约定为准。

3、不论因承发包双方任何一方的任何原因，在承发包合同履约过程中暂停施工或中止履行，承包方必须将工程施工到安全部位，必须确保已完工程的安全和质量。如因暂停施工或中止履行承发包合同造成工程质量或安全事故的，由承包方承担责任。如系发包方强令承包方在未施工到安全部位的情况下停止施工的，由此造成的安全或质量事故由承发包双方根据过错大小分担责任。

4、因发包方的原因致使承发包合同中止履行，承包方要求解除承发包合同或者要求发包方支付中止履行期间的停工、窝工损失和违约金，应予支持。对承发包合同解除的处理，除按本建议的有关规定处理以外，对承包方合同履行的可得利润计取，承发包合同对此有约定的，从其约定；承发包合同没有约定的，以造价管理部门公布的标准定额的法定利润计算。

5、因承包方原因致使承发包合同中止履行，发包方要求解除承发包合同，或者要求承包方承担停工造成的损失，应予以支持。除按本建议的有关规定处理以外，承发包合同对此造成发包方损失的计算有约定的，从其约定；承发包合同没有约定的，参照本建议第（五）条第3款意见处理。

6、非承发包双方的原因致使承发包合同中止履行，承发包双方均有权要求解除承发包合同。承包方应负责将已完工程和已购材料、设备移交发包方，先行撤出自有机械设备和施工人员。发包方应为承包方撤离施工场地提供必要条件，支付以上的经济支出，按合同规定支付已完工程价款并赔偿承包方的直接损失。

7、承发包合同履行过程中承包方发生重大安全或质量事故，或者承包方严重延误工期，不中止施工或解除合同将产生重大损失的，发包方如出具有关主管部门的证明并提供担保，申请中止施工或解除合同另选施工队伍的，经审查属实，可予准许。

采取中止施工或解除合同的先予执行措施应责令申请人提供并落实有效、有可操作性的担保措施，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，则应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

8、发包方因监理方与承包方串通，弄虚作假，降低工程质量标准以损害发包方或其他人利益为由，要求解除监理合同，经审查属实，应予支持。

监理合同被解除后，发包方与监理方按实际结算监理报酬。如因监理方的行为造成发包方损失的，应扣除损失后结算监理报酬。

十五、关于不可抗力的认定和处理

1、建设工程履行过程中的不可抗力是指承、发包双方在签约时不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。

2、发生不可抗力的情况后，承包方应迅速采取保护措施以尽力减少损失，并在最短期限内通知发包方损失情况。如因承包方未及时采取有关的保护措施或未履行尽快的通知义务，致使损失扩大的，承包方对扩大的损失承担责任。

3、承、发包双方应在合同中约定不可抗力造成损失的分担和处理。因不可抗力造成损失的承担发生争议，承发包合同有约定的，从其约定；未约定的，应根据公平的原则处理：工程本身的损失由发包方承担；人员伤亡由所属单位负责；承包方的设备、机械损坏由承包方承担；停工损失、清理、修复工作的责任和费用由承发包双方共同承担；造成工期延误的相应顺延。

注：本文是“中华全国律师协会民事业务委员会”组建的“执行《建筑法》若干问题处理意见的建议课题组”的课题报告，由我起草撰写并几经修改、整理而成。其中以“【】”标识了民委会在讨论中有显然分歧之处。该报告提出了建筑、房地产案件审理中律师和法官已经遇到和可能遇到的种种问题，欢迎全国各界对此有志趣人士探讨指教。

题图来源 | 摄图网

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