【干货】有关刑事证据的几个表述，你知道吗？
1.《刑事诉讼法》第五章第48条至第63条；
2.“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（简称《严排规定》）；
3.“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《排非规定》）；
4.“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（简称《死刑证据规定》）；
5.“两高三部”《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（简称《审判中心改革意见》）；
6.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（简称《高法解释》）；
7.最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》（简称《检察刑诉规则》）；
8.公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》（简称《公安程序规定》）；
9.中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》（简称《防止冤假错案规定》）；
10.其他。主要包括公检法等各家出台的，以落实高层要求的实施意见、具体规范性要求、司法解释或答复等。如落实中央政法委《防止冤假错案规定》而出台的最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》、《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，最高人民检察院《关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》，等等。
二有关证据表述的类型
1.作为（不作为）证据使用的类型
①行政执法与办案证据。《刑事诉讼法》第52条和《高法解释》第65条对“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”进行了规定，公安部《刑事案件程序规定》第60条增加了“（行政）检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，可以作为证据使用。”检察院《刑事诉讼规则》第64条则规定“（行政）鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”并对“确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用。”作了例外规定。
值得注意的是，在“作为证据使用”上，检察院《刑事诉讼规则》强调了“符合法定要求”，《刑事诉讼法》、高法、公安部均未作类似要求。高法在“可以作为证据使用”前提下，进一步的规定是“可以作为定案的根据”，即“经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”
②证人证言。《死刑证据规定》第12条第三款以反向形式进行了规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用”。例外的情形是“但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”《高法解释》 第75条除此之外，还包括“处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。”
③刑事勘验、检查和辨认笔录。《死刑证据规定》第26条规定：“勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。”第30条第二款对辨认笔录在主持辨认主体、辨认方法、辨认记录与要件、辨认依据材料等方面存在瑕疵，通过补正或者作出合理解释的，辨认结果可以作为证据使用，进行了列举说明。
④物证照片录像或复制品、书证副本或复制件。公安部《刑事案件程序规定》第61条、第62条对“物证的照片、录像或者复制品”、“书证的副本、复制件”作为证据使用，规定了“经与原物（件）核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的”要求。反向地，对“原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的”和“书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，或者书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的”，不能作为证据使用。
⑤说明材料。《高法解释》第101条规定，对证据收集合法性进行证明的说明材料，“应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。”
⑥相关检测材料。如“骨龄鉴定”、“CPS多道心理测试鉴定结论”等。依相关答复，前者附条件可作证据使用，后者不得作为证据使用。
2.作为（不得作为）定案根据（依据）的类型
在前述列举的前九个规定中，“定案根据（依据）”的表述条款多达50余个。其中，正向规定“才能（可以）作为定案根据（依据）”的10余个，其他均为反向“不得作为定案根据（依据）”规定形式。
正向规定作为定案根据（依据）的，在《除刑事诉讼法》第48条第三款“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”为总纲之下，主要为三种类型：一是法庭查证型。包括《刑诉法》第59条和《高法解释》 第78条第一款规定的证人证言、《死刑证据规定》第4条规定的证据、《死刑证据规定》第35条第一款和《高法解释》 第107条规定的“采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料”或“采取技术侦查措施收集的证据材料”、《高法解释》 第65条规定的“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”。这些证据强调的是经出示、辨认、质证等法庭调查程序并法庭查证属实；二是排除矛盾型。包括《死刑证据规定》第32条第二款“证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的”，《高法解释》 第104条第三款“证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的”等，强调的是排除矛盾或疑问；三是核对无误型。主要是《高法解释》第70条第三款“物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的”和《高法解释》 第71条第三款“书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的”。强调的是与原物、原件的核实对照。
以反向规定规范证据运用是“定案根据（依据）”类的主要方式，具体包括：
①非法证据排除。以《刑事诉讼法》第54条第二款“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”为总要求，《严排规定》第14条第二、三款、第17条第三款、第34条第二款，《排非规定》第2、3、11、12、14条，《死刑证据规定》第12条第一款、第19条，《审判中心改革意见》之“五”第二款，检察院《刑事诉讼规则》第65条，公安部《刑事案件程序规定》第67条第三款，《防止冤假错案规定》之“三”等，分别对非法证据的核实核查与证明主体、方法程序、结果处理与承担等进行了细化规范。审查认定的非法证据，以“应当予以排除”为前提，在《刑事诉讼法》规定不得作为起诉意见、起诉决定和判决等阶段性或终结性结论依据基础上，各相关规定进行了扩充。一是不得作为与“逮捕”强制措施相关的依据。即“不得作为提请批准逮捕”和“不得作为批准或者决定逮捕”的依据；二是不得进入相关程序。该禁止性规定仅限于审判阶段的个别环节，即《严排规定》第34条第二款规定的“对依法予以排除的证据，不得宣读、质证”。与之相联系，《严排规定》第17条第三款对人民检察院审查认定的非法证据，虽应当予以排除，但要求“被排除的非法证据应当随案移送”到法院。
②证据客观性丧失。《死刑证据规定》第8条、《高法解释》第70条第二款和第71条第二款规定的，“原物（物证）的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能（不得）作为定案的根据。”、“书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能（不得）作为定案的根据。”；《高法解释》第91条第二款“侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的”。
③证据来源不明。《死刑证据规定》第9条第一款和《高法解释》第73条第一款规定的经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，“不能证明物证、书证来源的”，《死刑证据规定》第9条第三款和《高法解释》第73条第三款“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的”，《死刑证据规定》第28条“视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。”，以及《高法解释》第110条“证明被告人自首、坦白、立功的证据材料，没有加盖接受被告人投案、坦白、检举揭发等的单位的印章，或者接受人员没有签名的，不得作为定案的根据。”等。
④证据真实性存疑。《死刑证据规定》第12条第二款“处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言”；《死刑证据规定》第28条“视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的”。
⑤合法要件、要素欠缺。《死刑证据规定》第13条和《高法解释》第76条规定的询问未个别进行、未经核对确认并签名（盖章）捺指印、未提供翻译等情形之一的证人证言，及证人证言收集程序、方式有在记录内容、询问地点、权利义务告知、询问主体等存在瑕疵，不能补正或者作出合理解释的；《死刑证据规定》第20条和《高法解释》第82条规定的未经核对确认并签名（盖章）捺指印、未提供翻译等情形之一的被告人供述，及讯问笔录存在记录、签名、权利与法律规定告知等瑕疵，不能补正或者作出合理解释的；《死刑证据规定》第24条规定和《高法解释》第85条规定的，涉及鉴定机构或鉴定人等鉴定主体、回避、鉴定程序方法、鉴定意见与证明对象、送检材料与样本及其来源与保管、鉴定标准、鉴定文书要素，以及其他违反鉴定规范、有关规定的情形，《死刑证据规定》第30条第一款核《高法解释》第90条第二款规定的辨认程序、方法等违反规定的；《高法解释》第89条规定的，勘验、检查笔录存在明显不符合规定情形，不能作出合理解释或者说明的。
⑥侵犯被告人接受公正审判权。《死刑证据规定》第15条、《高法解释》第78条第三款和《防止冤假错案规定》之“六” 规定的，经人民法院通知，证人拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的；《高法解释》第63条和《防止冤假错案规定》之“六” 规定的，证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的；《高法解释》 第86条第一款规定的，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的。
⑦证据间存在矛盾。《排非规定》第10条第二款规定，对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。《死刑证据规定》第15条第三款规定，对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。
3.应当予以排除的类型
严格意义上，应当予以排除的非法证据，就不得作为定案的根据（依据），但在前述相关规范中，部分采用了“应当（依法）予以排除”与“应当（依法）予以排除，不得（不能）作为定案的根据（依据）”分条或分款表述的方式。正如有的学者所言，“应当（依法）予以排除，不得（不能）作为定案的根据（依据）”，在某种意义上，可理解为“没有被排除”。表述不同背后的含义，值得认真玩味。就“应当（依法）予以排除”的类型而言，举例主要有：
①非法方法收集的言词证据。《刑诉法》第54条、《审判中心改革意见》之“四”和公安部《刑事案件程序规定》第67条第一款规定的，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。
②不符合法定程序并可能严重影响司法公正不能补正或合理解释的证据。《刑诉法》第54条、《审判为中心改革意见》之“四”、检察院《刑事诉讼规则》第66条第一款和公安部《刑事案件程序规定》第67条第二款规定的，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
③不能排除非法方法收集的证据。《刑诉法》第58条和《高法解释》 第102条规定的，经法庭审理，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
《严排规定》中之“一、一般规定”中1~7条，虽然采用了“应当予以排除”而无“不得作为定案的根据”的表述方式，但因其与之后的各具体诉讼阶段相互衔接，可理解为“应当予以排除，不得作为定案的根据”。
4.采信、采用
上述三种类型之外，相关规定中还对证据的运用使用了“采信”和“采用”的表述。主要如《死刑证据规定》第15条第二款 、第22条第二款 、第22条第三款、第37条，《高法解释》第78条第二款、第83条第二款、第三款、第109条等其中的“采信”；《死刑证据规定》第9条第二款、第14条、第21条，《高法解释》第73条第二款、第77条、第82条等中的“采用”。这些规定中可以采信、采用的证据，基本上属于能够“补正”、“解释”、其他证据“印证”的证据，根据其补正、解释或印证的结果不同，正向的“作为证据使用”，反向的“不得作为定案的依据”。
三不同表述如何理解指导诉讼
1.“作为证据使用”与“作为定案的根据”是两个不同的概念。“作为证据使用”的材料比“作为定案的根据”材料范围要广泛。“作为证据使用”强调的是形式要件与来源可靠性。在此意义上，形式合法、来源可靠的，均可作为证据使用。如行政机关收集的有关证据材料，刑事勘验、检查和辨认笔录等符合法定形式要件的，证人能正常感知或正确表达、符合事实的证言，物证照片录像或复制品及书证副本或复制件与原物、原件相符，经侦查人员签名确认的说明材料等，均可作为证据使用；“作为定案的根据”在要求形式要件合法与来源可靠性的基础上，更加强调实质合法和证据的客观性、真实性与逻辑性。因此，非法证据、客观性丧失、真实性存疑、来源不明、有逻辑矛盾、形式要件欠缺、未经质证的证据，均不得作为定案的根据。两者之间是一种递进的关系，如《高法解释》第65条所规定，行政机关收集的有关证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，但要作为定案的根据，还须“经法庭查证属实”。
2.“不得作为定案的根据”不代表“不能作为证据使用”。“不能作为证据使用”意味着在具体的案件中，相关的材料不应当进入诉讼，或者在认定“不能作为证据使用”的诉讼阶段即应阻止该材料进入下一诉讼阶段。例如，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，失真的物证、书证复制品、复制件等，应避免随案移送；“不得作为定案的根据”重心在于“定案”。定案是侦查、司法部门对刑事案件所作的结论，主要是对犯罪事实是否存在，以及该行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施等所作的结论。因此，当证据不能作为认定犯罪及其行为人的依据时，并不排除该材料可以作为证据使用。这也许是非法证据应当予以排除但要随案移送的意蕴所在。实际上，证据不仅仅是定案根据的功能，定案之外还有证明程序合法、量刑等必要的诉讼功能。如“品格证据”、“前科证据”、“说明材料”等，虽无定案之效，但却有量刑之功。
3.“应当予以排除”的证据只是“不得作为定案根据”的一种类型。或者说，“作为定案的根据”的材料范围要比“应当予以排除”的证据广泛得多。应当予以排除的是“非法证据”，严格限制在《刑事诉讼法》第54条“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”和“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的”两种情况。与其他防止错误认定和保障公正审判的目的不同，非法证据排除的目的在于限制公权力的滥用。因此，将其他类型的证据予以“不得作为定案依据”，比将“非法证据”排除在定案依据之外相对容易得多。
基于人的心理活动特点，只要相关的证据材料进入诉讼程序并为案件参与人所感知，都会对案件的结论判断形成产生或多或少的影响。无论是指控还是辩护中的任何一方，乃或是审判者，首要的是在一开始的环节就把应当注意防止把“不作为证据使用”的材料作为证据使用，进而对审查判断形成干扰；其次，证据“不得作为定案的根据”，并不当然排除作为证据使用。特别是那些经排除“不得作为定案根据”的“非法证据”，虽不能作为定案的依据，但基于“人权保障”和“有利于被告”的原则，重点是在决定被告人刑事责任或量刑时应给予必要的合理运用；第三，主要是对辩护而言，非法证据排除的重点是言词证据，尽管很难也应尽力而为。对于物证、书证等证据，排除条件中的“可能严重影响司法公正”更多地属于自由裁量的范畴，说服司法裁判人员认同“严重影响司法公正”非常重要；最后，也主要是对辩护而言，因为现实的需要与司法理念传统惯性的影响，虽然不能简单地放弃申请排除非法证据的权利，但在证据方面的工作重心上，应首先对证据的客观性、真实性、来源性、逻辑性、印证性等给予首先的关注。
本期编辑 | 胡仲涛
