无讼阅读｜对比梳理公司章程与合伙协议中可以自主约定的事项

文/王童 重庆昂科律师事务所

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《公司法》和《合伙企业法》均是商法，同私法一样也遵循意思自治的原则。《公司法》中最能体现商事自治的当属“但是，公司章程另有规定的除外”，这些任意性规范赋予了主体一定的自治权。同样，《合伙企业法》中也有许多类似的任意性规范，在设立合伙企业，起草合伙协议的时候都可以由当事人自主约定。

现将两者进行对比并分析如下：

一、关于公司章程和合伙协议的修改程序

1、公司章程：《公司法》第四十四条规定，股东会会议作出修改公司章程的、需要通过公司三分之二以上表决权的股东通过。

2、合伙协议：《合伙企业法》第十九条：修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。

3、解读：公司章程修改程序是按表决权、不是按人头来行使的，且此为强制性规定；合伙协议的修改更具有人合性，原则上不按出资份额行使、而是按人头即一致同意，除非合伙协议另有约定。

二、公司股权和合伙份额的对外转让

（一）有限公司

1、《公司法》第七十一条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让

2、第七十一条：公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。（有限公司）

3、第一百四十一条：公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。（股份公司）

（二）合伙企业

合伙企业法第二十二条：合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。除合伙协议另有约定外。

合伙企业法第七十三条：有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。

解读；

（1）有限公司对外转让股权，不同意转让的股东应当购买该股份，不购买的，视为同意转让。但是普通合伙企业因其具有极强的人合性，合伙人之间需要相互信任，原则上对外转让份额应经合伙人一致同意，但合伙企业没有不同意购买视为同意转让的规定。

（2）有限合伙人对外转让份额没有应经全体合伙人一致同意的规定，但要遵守合伙协议的约定和提前三十天通知。

三、优先购买权

1、公司法七十一条：经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

最高院原则通过的《公司法司法解释四》第二十二条：有限责任公司的股东因继承、遗赠等原因发生变化时，其他股东主张优先购买该股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。

《公司法司法解释四》第二十三条：股东之间转让股权时不得主张优先购买权，有限责任公司的股东之间相互转让其全部或者部分股权，其他股东主张优先购买的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。

2、合伙企业法第二十三条：合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外

解读：（1）有限公司中，股东因继承、遗赠及股东相互之间发生股权变动时，原则不支持其它股东的优先购买权，但章程可作例外规定；

（2）合伙企业转让份额的优先购买权也可通过合伙协议来排除。

四、吸收新股东或合伙人

（一）公司

1、有限责任公司新股东加入可通过增资或股份对外转让的方式来实现，《公司法》44条规定：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

2、《公司法》第七十五条：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。（有限公司）

（二）合伙企业

合伙企业法第四十三条：新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。

解读：有限公司增资属于重大事项，要三分之二以上表决权的股东通过；合性企业的人合性决定入伙原则上是一致同意才行；但合伙协议可另行约定，

五、表决规则

1、公司法第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。

解读：有限公司原则上实行“资本多数决”的表决规则，即按照股东出资比例行使表决权；只有一种情形下，即在有限公司股东对外转让股权的时候，此时的表决是按照“人头”表决，即须经股东过半数同意

但章程可以另行规定，如个别事项要求一致通过、即赋予类似于投资企业的股东“一票否决权”

2、合伙企业法第三十条：合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。

解读：合伙企业的表决权原则上是按“人头”表决，而不看合伙人的出资比例；但合伙协议可以另行规定，如也可按出资额表决

六、重大事项决定

（一）公司

1、《公司法》43条规定：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

2、第16条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。（有限公司）

3、第104条：本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。（股份公司）

解读：这些事项的表决程序不能由章程自主约定，而必须适用强制规定，

（二）合伙企业

合伙企业法第三十一条：除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：

（一）改变合伙企业的名称；

（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；

（三）处分合伙企业的不动产；

（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；

（五）以合伙企业名义为他人提供担保；

（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

解读：合伙人合性更强，重大事项原则上全票通过，而不是多数通过；但合伙协议可另行约定，如三分之二合伙人通过或按出资份额决定。

七、自我交易

1、《公司法》第一百四十九条：董事、高级管理人员不得有下列行为：（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有

解读：高管人员应包括控股股东，违反规定的公司对述收入可行使归入权。

2、《合伙企业法》第七十条：有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外

解读：有限合伙人按规定不得对外代表合伙企业、不执行合伙事务，故可合伙企业自我交易；但合伙协议可对引作出限制；同时合伙企业没有公司法关于对于违反自我交易的归入权规定。

八、竞业禁止

1、公司法第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为:（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

解读：同自我交易的禁止一样，违反的后果是公司行使归入权。

2、合伙企业法第三十二条：除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。有限合伙人可以同本合伙企业进行交易外，普通合伙人不得与本合伙企业进行交易。

《合伙企业法》第七十一条：有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。

解读：同自我交易一样，普通合伙人有竞业禁止的义务，有限合伙人没有此限制；但合伙协议可例外规定。

九、利润分配与亏损分担

1、《公司法》第三十五条：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

解读：有限公司股东原则上以出资比例分取红利；但股东可以约定更改分取红利的方式。

2、合伙企业法第三十三条：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

第六十九条：有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。

解读：合伙企业分配原则是协议优先；没有协议，按出资比例分配；但合伙协议不能将全部盈亏由部分合伙人享有和承担。

目前有限合伙企业很多是属于投资企业平台，投资回报期很长，在很长一段时间是没有任何利润的。普通合伙人虽然没有利润分配，但可以依照合伙协议的约定获得执行事务报酬。因此，当有限合伙企业有利润可供分配时，应当适当地照顾有限合伙人，使其能够较快地收回投资。因此有限合伙可以在协议中约定全部利润分配给部分合伙人，但是应当注意的是不能约定由部分合伙人承担全部亏损。

十、通过上述对比分析，可看出：

（一）有限责任公司是“人合 资合”的组织，合伙企业是人合性高于有限责任公司的经济组织；

（二）法律给予合伙协议比有限责任公司章程更大的意思自治权利；

（三）合伙协议不能自由修改的只有“不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”。其它事项原则上合伙协议都可以进行自主约定；

（四）有限责任公司章程则受到很多限制

1、如《公司法》第43条关于修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的规定；第16条关于投资、担保的规定及第104条关于董事会召开股东大会的程序性规定，都是强制性规定；

2、最高院最近原则通过的《公司法司法解释四》中也对公司章程的任意性规定作了限制性规定：

（1）限制股东知情权的章程条款：

《公司法司法解释四》第十四条：公司以存在下列情形之一为由进行抗辩，拒绝股东依据公司法第三十三条、第九十七条或者司法解释规定查阅、复制公司文件材料的，不予支持：（二）公司章程限制股东查阅、复制公司文件材料；

（2）限制股权转让的章程条款：

《公司法司法解释四》第二十九条：有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权，导致股权实质上不能转让，股东请求确认该条款无效的，应予支持。

公司法等商事法律博大精深，由于笔者水平有限，总结分析难免有错误及疏漏之处，还请各位法律同仁批评指正为感。

编排/卢明亮

责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726