无讼阅读｜建设工程施工合同无效认定及对原合同条款影响的特殊性
文/王超 北京市尚公律师事务所
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鉴于我国房地产市场的持续繁荣及国家对建筑行业的政策支持，近年来，国内大笔的投资、贷款持续流向建筑行业，房地产业及建筑行业作为拉动中国经济发展支柱产业的地位越来越明显。与此同时，除了传统的买卖合同类纠纷，案由为建设施工合同类的案件数量持续排在第一。而我国对建筑行业实行严格的管理制度，相对于其他民事合同来讲，导致建设工程施工合同无效的因素非常多，被认定为无效合同的概率非常大，建设施工合同类案件中有大量案件涉及合同的无效认定问题。
建设工程施工合同一旦被认定无效，其法律后果将直接影响当事人的合同预期及最终责任承担，特别是在工程造价和工程价款的认定、工期索赔、质量索赔、违约责任承担等方面造成重大影响。建设工程合同无效是否意味着原合同条款对双方不再具有约束力，当事人能否基于原合同主张权利是合同无效后的焦点问题，本文对合同无效的认定及对原合同条款的影响进行了总结分析，目的是为建筑实践中减少因签订无效建筑工程合同而产生纠纷和损失提供帮助，为诉讼中涉及无效建筑工程合同的诉讼策略提供建议。
一、建设施工合同类案件涉及合同无效认定的比例及近年的数量变化
据笔者检索中国裁判文书网，建设工程合同纠纷类案件共有285906起，其中涉及合同无效认定的案件数量共29681起，所占比例如上图所示。同时，自2010年度以来，建设工程合同无效认定的案件数量呈持续增长的态势，自2010年度739起开始，在五年后持续增加到2015年度的9954起，与建设工程类案件数量增长的趋势基本一致。
二、建设工程施工合同的效力认定
最高院及各地高院关于建设工程施工合同的效力认定问题出台过相关司法解释，现整理归纳如下：
最高人民法院：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质、超越资质等级的或借用有资质的建筑施工企业名义（挂靠经营行为）的；（二）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（三）承包人非法转包、违法分包建设工程的。
北京市高级人民法院：《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》认为，发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。
安徽省高级人民法院：《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》认为，发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得建设工程规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。
对挂靠经营、违法分包的认定作出如下规定：
江苏省高级人民法院：《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》认为，法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。
关于挂靠行为的认定如下：
浙江省高级人民法院：《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》认为，发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
三、无效合同的一般法律后果
我国《合同法》第56条第1款明确规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第57条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”因此，合同被确认无效以后，就自始无效，具有溯及既往的效力，双方的合同关系不再存在，除合同解决争议条款的效力不受影响之外，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式和违约责任等的约定应归于无效，原合同对当事人不再具有法律约束力，当事人也不得基于原合同主张权利。
同时，《合同法》第五十八条对无效合同的处理规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》规定了无效合同处理的基本原则，即原合同条款中除解决争议条款的效力不受影响之外，其他条款无效，而无效合同的法律后果首先适用恢复原状的返还原则，其次适用折价补偿原则；同时无效合同还适用过错赔偿原则。
四、建设工程合同无效对原合同条款影响的特殊性
以上《合同法》关于无效合同的处理原则适用于建设工程无效合同的处理，然而，建设工程的施工过程，是实际施工人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于此特性，建设工程施工合同被确认无效后，无法适用恢复原状的返还原则，只能适用折价补偿的原则，同时适用过错赔偿原则。因而，最高人民法院、各地高院对建设工程合同无效的处理，做了特殊化的规定，即近似“无效合同部分有效化”的处理原则，实际上认可了无效合同在一定条件下部分条款的有效性，具体如下：
（一）可请求参照合同约定支付工程价款
按照《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。建筑工程已完工，并经验收合格，承包人有权要求发包方支付工程款，该条款的法理依据是民事活动的公平原则，因为尽管合同无效，但承包方履行并完成了合同，且工程验收符合双方约定，为了体现公平原则，维护建筑工人，尤其是是农民工的权益，司法解释规定承包方可以主张工程款，赋予了承包人在建设工程合同无效的情况下要求发包方依照合同约定支付工程款的权利，法院在处理此类纠纷时亦对承包人的这一诉讼主张予以支持。
（二）可主张工程欠款的资金占用利息
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，即使合同无效，当事人请求支付欠付的工程款的资金占用利息的，法院也会予以支持。至于工程欠款利息标准，双方在原合同中无约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；双方在原合同中无约定，后在施工过程中或工程结算期间，以欠条、结算单、担保协议等形式就工程欠款利息有过约定的，一般按照后约定利息标准计算欠款利息。
至于双方在原合同中有利息标准约定的，一般存在两种观点：
观点（一）：无效合同的违约责任条款对双方没有效力，欠款利息标准的约定无效，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
案例索引：
吴买旺与珠海市斗门区白蕉镇竹洲村经济合作联社、珠海市斗门区白蕉镇丰洲村民委员会建设工程施工合同纠纷案
（2015）珠中法民三终字第347号/2015.08.31
按合约书的约定，欠付工程款的利息“按银行贷款工业利率附加20%”计算，但是原审法院已认定涉案合约书无效，且双方对合同无效均有过错，故吴买旺援引涉案合约书的约定，要求竹洲经联社支付欠付工程款的利息，没有依据，原审法院不予支持。由于竹洲经联社欠付工程款的行为实际上给吴买旺造成了利息损失，故原审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条的规定，确定由竹洲经联社按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。
观点（二）：合同无效，自始无效，双方对签定无效合同皆有过错时，应当各自承担相应的责任。至于工程款延迟支付的利息损失，基于公平原则，宜结合双方过错程度，参照原合同约定的延期支付工程款的利息标准，综合确定发包方的违约责任。
案例索引：
光山县宏源建筑工程公司与光山县惠农粮油购销有限公司建筑工程合同纠纷案
(2014)信中法民终字第1952号/2014.12.01
本案被告在明知原告资质不足的情况下，仍与之签下合同，被告对合同无效明显存在过错。依据《中华人民共和国合同法》关于合同无效处理的有关规定，双方对签定合同皆有过错时，应当各自承担相应的责任；合同无效时合同效力自始无效。本案中工程款已全部结清，确实存在利息损失，基于公平原则，宜按双方约定利息标准的一半（1%）进行计算，总利息损失为285010.025元；鉴于双方皆有过错，本院认为对利息损失各自承担一半（即142505.012元）为宜。
（三）发包人能否参照合同约定向承包人主张赔偿工期延误的损失问题
发包人能否参照合同约定向承包人主张赔偿工期延误的损失问题，存在以下两种观点
观点（一）：合同无效，违约条款无效，发包人不能向承包人主张赔偿工期延误的损失。绝大多少法院在审理建设工程施工合同纠纷时，在施工合同被认定无效的情况下，依据《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”认为合同无效，违约条款无效。因为无效合同自始无效，具有溯及既往的效力，双方的合同关系不再存在，合同中约定的违约责任条款也应归于无效，原合同对当事人不再具有法律约束力，当事人也不得基于原合同主张权利，发包人不能向承包人主张赔偿工期延误的损失。
案例索引：
浙江省东阳市东阳江建筑工程公司与东阳市丹娜袜厂建设工程施工合同纠纷上诉案
(2008)浙民一终字第28号/2008.04.03
浙江省高级人民法院认为，2005年10月13日是丹娜袜厂搬入新厂房的时间，双方都认可作为竣工日期，故东阳江公司延误工期的事实可以确认，但丹娜袜厂要求东阳江公司承担延期交付工程造成的损失，因该损失数额无法确定，需要通过中介机构评估后，以评估结论作为承担责任的依据，丹娜袜厂在一审审理期间虽曾提出鉴定申请，但又撤回了损失鉴定申请，故其要求东阳江公司支付工期延误违约金1989000元的反诉请求因缺乏证据，不能予以支持。尽管丹娜袜厂在2007年9月30日第二次庭审中坚持认为建设工程施工合同有效，坚持原来的反诉请求，但因施工合同如前所述被确认无效后，丹娜袜厂不能再以合同中对工期的约定要求东阳江公司承担违约责任，故丹娜袜厂要求东阳江公司支付工期延误违约金1989000元的上诉理由不能成立。
观点（二）：合同无效，发包人可参照合同约定向承包人主张赔偿工期延误的损失。依据《广东省高级人民法院关于<审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题>的意见》第三条：“建设工程施工合同无效，但按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”该指导意见认可了在合同无效情形下，发包人在一定条件下能参照合同约定向承包人主张赔偿工期延误的损失。
案例索引：
叶成秋，江门市曙光物流市场有限公司与建设工程合同纠纷案
(2016)粤07民终8号/2016.05.03
因本案工程价款参照合同约定计算，相应地，叶成秋逾期完工的责任，亦应参照合同约定予以赔偿。
总之，与一般无效合同相比较，建设工程合同效力认定涉及的相关司法解释比较多，地域性差距也比较大，无效的法律后果存在特殊性，并非简单的自始没有法律约束力，亦非完全的“无效合同有效化”，应具体问题具体分析，综合各种因素处理当事人之间的法律关系。了解并准确判断施工合同无效及法律后果，有助于合同当事人正确认识和理解由此产生的系列影响，对诉讼中涉及无效建筑工程合同的诉讼策略选择亦有重要指导意义。
实习编辑/梁泽宇
