崔建远：解除权问题的疑问与释答（上篇）

来源：《政治与法律》(沪)2005年03期

《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）上的合同解除制度独具特色，关于合同解除权及其行使的效果也是如此；同时，也存在着若干问题，这在实务中已经有所反映，理论研究业已发现，亟待解决。本文拟就解除权及其行使问题提出解决的方案，就教于大家。

一、解除权的除斥期间的类型

《合同法》规定，解除权的除斥期间可以由法律规定，也可以由当事人约定（第95条第1款）；在无此类规定、约定的情况下，经过对方催告确定的合理期限为除斥期间（第95条第2款）。

此处的合理期限，其长短如何，自何时起算？《合同法》尚无明文，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为法释[2003]7号）规定，在出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，且经催告后的情况下，为3个月，除非当事人另有约定（第15条第1款）；在对方当事人没有催告的情况下，则为1年（第15条第2款）。

除此而外的场合，确定解除权存续的合理期限，可以类推适用法释[2003]7号第15条第2款关于'法律没有规定或者当事人没有约定，……对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭'的规定。其理由在于，其一，将解除权的除斥期间定为1年，与撤销权等形成权的除斥期间相同，符合相似的事物相同处理的理念。其二，解除权的行使，导致既存的合同关系被废止，若发生恢复原状的法律效果，则现有的法律秩序会遭到破坏。如果说为了保护守约方的合法权益，防止违约方利用违约获取'不当得利'，赋予守约方解除权，系公平正义要求的体现，那么，允许解除权人在过长的期限内解除合同，动辄废止既有的合同关系，且恢复原状，则破坏现存的法律秩序，走到了公平正义的反面。其三，提醒解除权人应当及时行使其解除权，有利于及早确定违约行为发生后的合同关系。因为违约情况下的解除权发生之时就是违约行为发生之时，解除权人至少应当知道解除权已经产生。他有1年的时间权衡利弊，决定解除合同与否，应当说不算短。

也有另辟蹊径的思路，把解除权及其行使与违约责任两者受时间限制的问题联系起来加以考察。在法律、当事人双方均未规定解除权的除斥期间、当事人也未催告的情况下，若认定无论经过了多长期间解除权都可以行使，在给付的返还、违约责任等却已经罹于时效时，就会形成如下局面：守约方一方面行使解除权将合同解除，另一方面请求违约方返还给付、承担违约责任时遭到时效完成的抗辩，致使解除的预期效果落空。换言之，'解除权原本是债务不履行的效果之一，所以，在原债务因时效而消灭时还剩下一个解除权，颇显滑稽'。（注：星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校，五南图书出版公司版，第88页。）为了改变这种局面，令解除权的行使或存续受制于返还给付、违约责任的时效期间，即，在返还给付、违约责任已经罹于时效的情况下，解除权归于消灭或不得行使。（注：这是清华大学法学院讲师王洪亮博士向笔者介绍的德国民法的思路，谨表谢意。）这有其合理性，可以考虑，但在我国也存在着问题需要澄清，即，诉讼时效的完成只是债务人可以对抗债权人的请求，给付返还、违约责任的本体并不消灭，如果解除权也受制于诉讼时效，解除权是归于消灭呢，还是继续存在但不得行使？不好回答。此其一。债务人明知诉讼时效已经完成，却不行使时效完成的抗辩权，甚至主动地履行其债务或者承担损害赔偿责任，于此场合，解除合同使债权人不再受该合同的束缚，仍然具有积极的意义。可是，按照返还给付、违约责任已经罹于时效时解除权消灭或不得行使的模式，则达不到这种目的。此其二。存在的疑问还有，当事人约定的除斥期间过长时，该约定是否有效？上文的分析已经明了，除斥期间过长，意味着既存的合同关系随时会因解除权人行使其解除权而被废止，若恢复原状，则现有的法律秩序遭到破坏。这实际上损害了社会公共利益，不符合《合同法》关于合同解除制度的目的，不应被允许。在解释论的层面，应当认为《合同法》第95条关于当事人约定除斥期间的规定，其文义涵盖过宽，应当予以目的性限缩，即，若当事人约定的除斥期间过长，则过长的部分不具有法律效力。至于何者为过长，由主审法官基于公平正义的理念，根据个案情形，自由裁量。站在立法论的立场上，未来的民法典应当明确规定，过长的部分无效；或者首先规定典型且合理的除斥期间，然后规定当事人约定了超过此期间的除斥期间，视为未约定，适用法定的除斥期间。

二、解除权的除斥期间的起算

法律、当事人双方已经规定了解除权的除斥期间及其起算点的，当然据此确定起算点。若无此规定的，依据《合同法》在解除权的除斥期间制度上所持的精神，首先通过催告加以确定。催告中指明了起算点的，依其约定；未明确的，根据《合同法》第95条第2款及法释[2003]7号第15条规定的精神，宜把催告通知到达的次日确定为除斥期间的第一天。

《日本民法典》规定，如果在特定期间内未收到解除通知，解除权即告消灭（第547条后段）。《合同法》尚无此类规定，是否也应如此，需要探讨。分析《合同法》关于合同自解除的通知到达对方时解除（第96条第1款中段）的规定可知，对方当事人在除斥期间未收到解除通知，则合同未解除，继续有效。如果该除斥期间已经届满的话，解除权应当因此而消灭。

至此，需要解决的还有这样的问题：由于他人的原因，例如因邮电局的过失致使解除通知未到达对方当事人，解除权可否不消灭？《合同法》在解除制度中尚无相应的规定，可以比照《合同法》第29条关于'受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效'的规定，确立如下规则：对方当事人若已经及时通知了解除权人，他因在除斥期间内未收到解除通知而不承认解除效力的发生，则合同继续有效，此时，解除权在除斥期间届满时归于消灭；对方当事人若未及时通知解除权人，应认定为解除的通知已经到达，发生解除的效力。

在既无法律和当事人的规定，又无催告的情况下，如何确定起算点？笔者认为，可有几种思路：一是除斥期间不起算，二是在违约的情况下，适用或者类推适用法释[2003]7号第15条第2款的规定。除斥期间一直不起算，意味着解除权较长时间地存续，其缺点如同上述，该方案不足取。法释[2003]7号第15条第2款关于'法律没有规定或者当事人没有约定，……对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭'的规定，具有上文分析的许多优点，可以适用或者类推适用，解除权的除斥期间从解除权发生之日起算。

需要讨论的还有，房地产开发企业所作的销售广告和宣传材料对于拟出售的商品房进行了夸大宣传，买受人受其影响而就此房与房地产开发企业签订了商品房买卖合同，但时间在法释[2003]7号生效之前，买受人现在依据法释[2003]7号第15条的规定而主张解除合同，如何确定解除权的除斥期间的起算点？房地产开发企业所作的商品房销售广告和宣传材料，就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，如果依据《合同法》第15条关于'要约邀请'和'视为要约'的规定衡量，尚难判断是否构成要约的话，法释[2003]7号第3条则明确规定了'视为要约'。在法律和当事人均未规定、当事人又无催告的情况下，可以适用或者类推适用法释[2003]7号第15条第2款的规定，即，解除权发生之日就是其除斥期间的起算之日。由于依据法释[2003]7号而非《合同法》确定解除权的除斥期间的起算点，加之法释[2003]7号自2003年6月1日起实施，当事人在此前并不清楚解除权是否产生，因此，解除权的除斥期间应当自法释[2003]7号生效之日起算。

三、解除权的行使

《合同法》第96条第1款前段规定，解除权的行使采取向对方当事人发出解除表示的方式，该解除的意思表示到达对方当事人时发生合同解除的效力。这符合解除权系形成权的特质，并表明解除权的行使不以诉讼的形式为必要，没有问题。有疑问的是，《合同法》第96条第1款后段规定：'对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。'其中至少存在着如下问题：（1）异议的内容与形式如何？（2）谁可以请求人民法院或者仲裁机构（以下简称裁判机构）确认解除合同的效力？（3）对方异议的提出，有无时间限制？（4）请求裁判机构确认解除合同的效力，有无时间限制？（5）未请求裁判机构确认解除合同的效力的，合同是否因解除权的行使而被解除？

首先回答'（1）'。就该段规定的字面观察，所谓'异议'，似乎指对方当事人不同意解除合同。但从解除权作为形成权的性质要求出发，考察解除权运作的实际情形，发现此处的'异议'不限于对方当事人对解除合同提出了不同意见，有时甚至经常地表现为他请求解除权人继续履行合同义务，在解除权人主张合同解除所产生的恢复原状、其他补救措施时，提出因合同有效而无此类法律效果的抗辩，等等。不言自明，对方当事人同时表达不同意合同解除和请求解除权人继续履行合同义务的意见，更应当属于'异议'。

其次回答'（2）'。从该句的表达看，'对方'应当指对合同解除持有不同意见的当事人。赋予此类当事人对合同解除异议的权利，并把异议的内容按照上文那样作宽泛的理解，可以有效地对抗潜在的违约方为了逃避违约责任而提出的'解除'主张，他可以请求潜在的违约方继续履行合同而达到合同目的，也能够通过请求潜在的违约方履行合同而使其暴露真相。

在违约方对于合同解除提出异议，并请求裁判机构确认解除合同的效力的情况下，在这些机构尚未确认合同是否已经被解除的期间，违约方可以抗辩解除权人关于恢复原状、采取其他补救措施的请求，以维护裁判机构的权威，使《合同法》第96条第1款后段的规定具有价值。不过，裁判机构一经确认合同解除，则解除的效力应当自解除通知到达违约方处之时发生，而非确认合同解除之日发生，以便防止违约方利用异议权达到不正当的目的。

在违约方既对合同解除提出异议，又不请求裁判机构确认解除合同的效力的情况下，合同解除的效力是否受该异议的影响？笔者认为，因解除权系形成权，其行使的方式不以诉讼为必要，所以，解除权人关于解除的意思表示一经到达违约方即发生合同解除的效力，不能因违约方的异议而受影响。

在违约方对合同解除提出异议，又不请求裁判机构确认解除合同的效力，但拒绝履行因合同解除产生的恢复原状义务、采取其他补救措施义务、拒绝赔偿损失的情况下，解除权人可以直接诉求该违约方履行恢复原状、采取其他补救措施的义务，承担赔偿责任，尽管他未请求裁判机构确认合同解除的效力，它们也应当先确认合同解除，再支持该诉求，除非解除权不存在或者解除权行使的条件不具备。于此场合，《合同法》第96条第1款后段的规定对于解除权人不起作用。

解除权人一并请求裁判机构确认合同解除的效力、裁决违约方履行恢复原状、采取其他补救措施的义务，违约方拒不承认合同解除，拒绝履行恢复原状、采取其他补救措施的义务，解除权人可否援引《合同法》第96条第1款后段的规定？对该规定仅仅予以文义解释，似乎得不出肯定的答案，但从整个规定观察则可得出结论：该规定亦无禁止解除权人请求裁判机构确认解除合同的效力之意，只要把'对方有异议的'一句前的句号换成分号或者逗号，就完全可以得出如下结论：在违约方对解除合同有异议的情况下，解除权人可以请求裁判机构确认解除合同的效力。此其一。行使解除权等形成权，遇到对方当事人持有异议，解除权人等请求裁判机构等予以确认，非但不违反形成权制度的机理，还有利于尽早解决纷争，应予支持。此其二。

当然，对此问题也有另外的观点，即，解除权人仅仅请求裁判机构判令违约方履行恢复原状、采取其他补救措施的义务，裁判机关也得先确定合同是否应当解除，就此看来，没有必要规定解除权人可以请求裁判机构确认合同无效，因而没有必要将《合同法》第96条第1款后段的规定解释为含有解除权人可以请求裁判机构确认合同无效的内容。不过，在笔者看来，法律也无必要禁止解除权人请求裁判机构确认合同的解除，若驳回此类请求，作出解除权人败诉的裁决，显然不适当。对《合同法》第96条第1款后段的规定作笔者的上述解释，可以避免不适当的结果。

再次回答'（3）'。对解除合同持有异议，应当在一定期限内提出，不宜漫无限制，并且，该期限不宜长。这为使法律关系尽早得到确定所必需。至于具体的时间长度，在解释论的层面，可由主审法官基于公平正义的理念，根据个案情形，自由裁量。站在立法论的立场，未来的民法典可以区分两种情形而设计出不同的异议期间。在不存在违约，即援引《合同法》第93条第2款、（注：其实，合同法第93条第2款规定的约定解除，也有以违约作为解除权产生的条件的情形。为了叙述的方便，此处不谈违约作为解除权产生的条件的类型。）第94条第1项的规定等而主张解除合同的情况下，合同解除不具有否定违约方不履行债务及其主观状态的属性，主要是了结没有继续存在价值的合同关系，或者是一方当事人通过支付赔偿金作为代价而废除于己不利的合同。于此场合，当事人需要慎重权衡利弊得失，需要的时间可能相对较长，因而，异议期间可以适当长些，如设计为2个月；在违约解除的情况下，非但没有必要给违约方较长的时间权衡利弊，反而应当更加关注守约方的合法权益，如此，赋予违约方提出异议的期间应当短些，如设计为1个月。虽然可能有人认为解除的通知一经到达违约方处，解除的效力即已经发生，违约方异议与否不会发生影响，所以没有必要规定及考虑异议及其期间问题，但笔者认为，若有异议期间限制，在违约方对解除提出异议时，裁判机构可以进行形式审查便可容易地裁决是否驳回起诉；若无异议期间的限制，则需要予以实质审查解除权的有无，实质审查解除的效力是否已经发生，成本要高昂得多。

再其次回答'（4）'。请求裁判机构确认解除合同的效力，应当有时间限制。这为尽早消除影响法律关系稳定性的因素所必需。它可以有若干方案。例如，方案一：异议人在收到解除通知之日起一个月内提出异议；方案二：在合同不存在违约的情况下，异议应当在合同的存续期间之内提出；在转化为违约责任的情况下，异议应当在诉讼时效期间届满前提出；等等。方案二所给予的时间过长，笔者倾向于方案一。

最后回答'（5）'。在解除权人未请求裁判机构确认解除合同的效力的情况下，是否发生合同解除的效力？笔者认为，如果解除权确实已经产生，并具备行使的条件，那么，合同自解除合同的意思表示到达对方当事人时解除，不因对方当事人的异议而受影响。这是解除权为形成权的性质所决定的，此外还可以防止违约方故意提出异议阻碍合同的解除。在举证责任的配置上，应由解除权人举证其享有解除权并符合解除权行使的条件。（注：崔建远主编：《合同法》（第3版），法律出版社2003年版，第196页。）

另外，实务中出现了这样的案件：股权转让合同规定，在受让方未按期支付1500万元人民币的股权转让款超过30日时，转让方可以通知的方式解除股权转让合同。实际情形是，受让方迟延支付转让款，但迟延的期间未满30日，解除权人便书面通知受让方解除股权转让合同。受让方对此持有异议，认为解除权并未产生，当然不发生合同解除的效力。笔者认为，依据《合同法》第94条的规定，违约一经成立，解除权便产生，因而称转让方没有解除权没有法律根据；不过，解除权的行使有时存在着期限的限制，本案属于当事人约定了解除权行使的始期为受让方迟延付款超过30日，如此，转让方在该30日之内通知受让方解除合同，不算解除权的有效行使，不能发生解除合同的效力。

一、折衷说的根据不足

1. 解除权的行使，发生合同解除的效果。关于合同解除的效果，不但德国、日本等民法学说存在着分歧，中国民法理论也有直接效果说（注：崔建远主编：《合同法》法律出版社2003年第3版，第198页、第199-200页。）与折衷说（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）的不同。直接效果说的要义为，合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。（注：Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhaeltnisse, 15. aufl. , 1958, s38/Ⅱ； Oertmann, 2a vor s346. 转引自黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第529页；[日]我妻荣：《债权各论》上卷，岩波书店，1954年版，第190页；星野英一：《民法概论Ⅳ（契约）》，良书普及会，1986年合本新订，第94页；柚木馨：《债权各论（契约总论）》，青林书院，1956年版，第320页以下、第620页。

韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第618-620页、第620页、第622-623页、第624-625页。）折衷说的要义为，对于尚未履行的债务自解除时归于消灭（与直接效果说相同），对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务（与间接效果说相同）。（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）笔者认为，判断一种学说是否可取，仅仅凭该学说本身具有逻辑力量还远远不够，更重要的在于它必须融合于所处的法制之中，必须符合规范目的，应当与相关的法律制度衔接配合得当；对于特定的学者来说，他采取哪种学说还应当与其理论体系契合无间。有些学说可以被运用于各个法域，有些则系特定立法例及法学的产物，可能只适合于该环境中。若将后者原封不动地放置于我国，则可能与相关制度及学说不相匹配，效果显然不佳。增值税制度在法国实行的效果不错，可是用在我国却出现了一些问题，就说明了这一点。

我国《合同法》第97条是按照直接效果说设计的，其根据之一是，合同解除制度最初是由王轶博士、杨明刚博士和笔者负责设计的，条文由我们具体草拟，采纳的是直接效果说，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会主持的《中华人民共和国合同法（草案）》的全部研讨会，都未提出改变这个学说的意见。但有学者不赞同如此认定，认为《合同法》起草过程中参考了1980年《联合国国际货物销售合同公约》、《商事合同通则》等法律文件，而这些法律文件的规定及其解释均未采取直接效果说，于是，我国《合同法》应当是采取了折衷说。（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）对此，笔者的回应是，《合同法》起草确实参考了包括上述法律文件在内的许多法律文件，但都没有完全照抄照搬，而是有取有舍。折衷说究竟是被'取'了还是被'舍'了，因没有正式公布的立法说明、立法理由书等文件加以证明，故需要从法律规定以及有关材料的说明进行综合判断，才能得出结论。倘若以1980年《联合国国际货物销售合同公约》、《商事合同通则》等法律文件规定了什么、采取了什么学说，就断言我国《合同法》也如此这般，并不符合事实，至少是将事情简单化了。判断我国法上的解除效果究竟采取了何种学说，应当注意到这一点。

有的学者以《合同法》第97条的规定'没有言及合同自始归于消灭'为据，同时联系该法第98条的规定，证明《合同法》在合同解除的效力方面采纳了折衷说。（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）对此应当如何认识？法律明确规定'合同自始归于消灭'，固然极易得出合同解除的效果采取了直接效果说的结论，法律'没有言及合同自始归于消灭'，未必就否认了直接效果说，同理，未必就当然承认了折衷说。这里不存在着非此即彼的逻辑，原因之一是关于解除效力的学说不限于这两种，原因之二是在我国现行法上模糊、弹性的规定并不罕见，若一律遵循没有言及这样就是承认了另外的效果及学说的思路，有时会出现不适当的后果。其实，至少在若干场合我们没有遵循这样的路径解释法律。例如，《合同法》第84条关于债务承担的规定没有言及并存的债务承担，我们解释时就没有按照未言及它就是否认了它的思路，而是将该条关于'债务人将合同的义务……部分转移给第三人的，应当经债权人同意'的规定，解释为包括着并存的债务承担。（注：韩世远：《债务承担的解释论问题》，载崔建远主编：《民法9人行》第2卷，金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，第106页；崔建远：《概念·特征·构成要件·价值判断》，载崔建远主编：《民法9人行》第2卷，金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，第64页。）既然如此，欲比较有说服力地回答我国法上的解除效果究竟是采取了何种学说，需要从若干方面综合分析，《合同法》第97条关于合同解除效果的规定首当其冲。

《合同法》第97条并列规定了'恢复原状'、'采取其他补救措施'、'赔偿损失'三种解除的效果。依据折衷说，已经履行的债务转变为返还债务，发生返还请求权。遵循折衷说的逻辑，该债务，要么是典型的不当得利返还，要么是恢复原状这种特殊类型的不当得利，要么是恢复原状这种法律特别规定的特殊债务，逻辑上不会并存着'恢复原状'的债务和'其他补救措施'的债务。该请求权，性质和类型是同一的，而非两种以上的权利，甚至在量的（请求返还的数额）计算上也遵循统一的规则，体系上不应当是并列的恢复原状请求权和采取其他补救措施请求权。假如不使用'返还债务'、'返还请求权'的术语，一定要采用其他表述，那么，一个'恢复原状'或者'不当得利返还'或者'返还财产'就足够了，添加'采取其他补救措施'完全是画蛇添足，人为地制造混乱。如此，问题便成为，只要我们不认为立法者犯有逻辑错误，就应当另辟解释的蹊径。从《中华人民共和国合同法（建议草案）》（注：具体内容见梁慧星主编：《民商法论丛》第4卷，法律出版社，1996年2月版，第439-539页。）到现行合同法条文的演变观察，所谓'恢复原状'，其含义较《中华人民共和国合同法（建议草案）》第103条规定的恢复原状为窄，给付物为动产时仅仅指'有体物的返还'，给付物为不动产且已经办理了移转登记时，则为先将受领人的登记注销，使登记恢复到给付人名下（以下简称为复原登记），不再包括'所提供劳务的恢复原状'、'受领的标的物为金钱时的恢复原状'、'受领的有体物消失时的恢复原状'等。'所提供劳务的恢复原状'、'受领的标的物为金钱时的恢复原状'、'受领的有体物消失时的恢复原状'等类型均被概括为'采取其他补救措施'。由此演变而成的《合同法》第97条中的'恢复原状'、'采取其他补救措施'、'赔偿损失'，便各自有其法律基础，在不采纳物权行为制度、却采取直接效果说的背景下，'恢复原状'适用于原物的占有移转或者复原登记的场合，从权利的角度讲，属于物的返还请求权；'其他补救措施'适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合，从权利的角度看，属于不当得利返还请求权；'赔偿损失'适用于上述救济方式运用之后，当事人还有损失的情形，为民事责任的范畴。（注：参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第79-82页、第387-388页。）

由此可见，对于已经履行的债务在合同解除场合的处理，依间接效果说和折衷说应当是恢复原状，不过，中国《合同法》第97条同时规定了恢复原状和采取其他补救措施，表现出二者的不同，表明该第97条的规定不符合间接效果说和折衷说的逻辑，换言之，以折衷说或者间接效果说解释《合同法》第97条的规定，都不合逻辑，不合立法目的。

折衷说引证《合同法》第98条规定的目的，主要想从形式逻辑的角度，说明折衷说更符合形式逻辑的要求，而直接效果说难以有说服力地解释合同中结算和清算条款不因合同解除而归于消灭。（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）的确，在采取直接效果说的前提下，若要说清结算和清算的条款不因合同解除而归于消灭，违约责任不因解除而化为乌有，需要拟制合同在结算条款和清算条款的范围内继续存在。这确实存在着美中不足。笔者认为，问题不在于此，因为我们向来承认民法中的拟制现象，且此类事例并不罕见，有些为公平及便利所必需，完全避免恐怕做不到，也无必要。刻意消除拟制而牺牲公平及便利，有本末倒置之嫌。问题在于，折衷说批评直接效果说的根据在于形式逻辑，而它自己在这方面也存在着顾此失彼的缺陷。（1）折衷说所谓'对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务'的核心观点不合逻辑。该句中的前一个'债务'基于合同而产生，系合同债务；后一个'返还债务'并非基于合同而产生，乃基于合同解除而发生。一般说来，前者是约定债务，适用于意思自治原则；后者是法定债务，其效果由法律规定。二者虽有强烈的牵连关系，某些情况下甚至具有同一性，但不是同一个债务。况且，合同债务一经履行完毕，就应当归于消灭，转化为他种权利，因而，称'对于已经履行的债务并不消灭'，不合事实与逻辑。（2）众所周知，合同的权利义务主要体现于合同条款之中，个别的因法律的规定及诚实信用原则等的要求而产生。换言之，从法律行为的角度着眼是合同条款，从法律关系的层面观察是合同权利义务。如果可以说合同权利义务的消灭就是合同条款的消失的话，那么就可以得出结论：尚未履行的债务自合同解除时消灭，在结算条款和清算条款规定的义务尚未履行的情况下，这些条款也应当不复存在。而折衷说恰恰不赞同这些条款因解除而消灭，我国《合同法》也规定结算和清算的条款不因合同解除而归于消灭（第98条）。看来，欲维持结算和清算的条款不因合同解除而消失的结论，赞同《合同法》第98条的规定，少不了拟制，折衷说也难免其'俗'。（3）退一步说，确实不需要拟制即可清楚地说明，假如它不存在其他瑕疵的话，我们可以更倾向于采取它。可是，用折衷说解释我国现行法上的解除效力恰恰存在着瑕疵，即，它无法符合逻辑和立法目的地解释《合同法》第97条将'恢复原状'、'采取其他补救措施'和'赔偿损失'并列规定的现象。就是说，在《合同法》第97条规定的合同解除效果方面，折衷说在逻辑方面不如直接效果说。于是便产生一个问题：合同条款、违约责任的存在必须以合同的存在为前提这个形式逻辑的要求，与解除效果本身的逻辑要求不一致时，哪个更应当受到重视？笔者认为，由于解除效果本身的逻辑不单纯是形式逻辑的问题，还含有每种法律效果所归属的请求权类型，牵涉到法律适用及其后果，它应当处于更重要的价值位阶，应被选取。（4）更不容含糊的是，从利益衡量的角度分析，折衷说有利于受领人，直接效果说有利于给付人，虽然违约方既可能是给付人也可能是受领人，但在违约解除场合采取直接效果说大多有利于守约方。（注：崔建远主编：《合同法》法律出版社2003年第3版，第198页、第199-200页。）就此看来，偏袒些说，两种学说半斤八两；公正地说，折衷说的不足更大。依据法解释学，当形式逻辑与利益衡量不能兼顾时，宁可牺牲形式逻辑，而侧重于利益的衡平。（5）在合同解除的情况下，虽然通过采取某些学说可以避免拟制的现象，达到形式逻辑的要求，但在合同无效场合如何避免呢？《合同法》第57条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。而无效的合同等民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。被撤销的合同等民事行为从行为开始起无效。这些行为一方面溯及既往地消灭，另一方面行为中载有的解决争议方法的条款却继续存在，显然与折衷说所追求的逻辑不符。在合同无效的情况下，对于有关解决争议方法的条款依然有效，不拟制恐怕难以说明。于是诘问不禁脱口而出：既然合同无效场合可以容忍拟制，为什么在合同解除场合就不能容忍呢？！如果不能容忍，则必须另有坚强有力的理由。其实，不但此类坚强有力的理由不存在，还存在着如同上述的和下文所述的不利于折衷说的现象。

2. 折衷说使得《合同法》在总体体系上不和谐。《合同法》将合同解除放置于'合同的权利义务终止'一章，而此处所谓合同的权利义务终止，系'合同上权利义务的消灭'，'是合同关系的消灭，是合同权利义务关系全体的消灭，主要是合同的解除。''合同关系的消灭当然也就是各个合同债权与债务的消灭。'（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）这与折衷说关于'已经履行的债务并不消灭'的核心观点不一致。

3. 折衷说认为，如果双方当事人互负恢复原状的义务，则两项义务立于同时履行的关系，适用同时履行抗辩权的相关规定。自债权请求权说的立场出发，特别是在否定解除的溯及力的前提下，返还请求权与本来的债务关系具有很强的牵连关系，或者可以认为二者之间具有同一性，因而，本来的债务关系之间的牵连性，依然可以体现于返还义务上。（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）在有溯及力的合同解除场合，如果坚持直接效果说，恢复原状请求权为物的返还请求权，因本来的债务因解除而溯及消灭，因而二者没有什么关系，属于两个无关系的请求权。（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）笔者认为，即使是有溯及力的解除，既存的'赔偿损失'仍然是原合同关系的直接转化形态，两种关系具有同一性。至于解除所产生的'恢复原状'、'其他补救措施'，则是原合同履行结果的'反动'，而给付人的履行在于实现或者非理想地实现作为原合同关系内容的给付。它们表示的运动方向和相互关系为，合同关系→全部实现合同内容（债权债务关系转化为物权关系或与物权关系价值相当的权利关系）或者部分实现合同内容（债权债务关系部分转化为物权关系或与物权关系价值相当的权利关系）→彻底或接近回复到合同未履行的状态的关系。就是说，二者具有很强的牵连关系，有时具有同一性，而非'没有什么关系'。其次，在合同解除无溯及力的情况下，折衷说与直接效果说所达到的结果没有区别，都是不当得利返还，至少在中国现行法上是这样。在合同解除有溯及力的情况下，如果因给付的是劳务、金钱或有体物灭失等而不存在物的返还请求权，仅仅存在不当得利返还请求权，则与折衷说所导致的结果一样；如果存在着物的返还请求权，同时也成立着占有的不当得利返还请求权，二权呈现着竞合关系。于此场合，权利人可以放弃物的返还请求权而主张不当得利返还请求权。该不当得利返还请求权与价款返还请求权形成牵连关系，当事人可以行使同时履行抗辩权。竞合关系的存在，使权利人可以审时度势，选择有利于自己的请求权，较折衷说更能达到目的。

4. 有学者认为，依据折衷说，对本来的债务设立的担保，于合同解除后，依然对返还义务发挥担保作用。（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）笔者的回应是，其一，按照折衷说，解除场合，尚未履行的债务归于消灭，已经履行的债务不消灭，而是转化为返还债务。如此，问题便出现了：在担保的债务是尚未履行的债务场合，该债务归于消灭，依据折衷说关于担保这个从关系因主关系的存在而存续的反面推论，该担保应当随之消灭，可是，折衷说却无此意。由此看来，过分追求完美，期望纯洁，反倒束缚自己，有时还显现出瑕疵。其二，直接效果说认为，合同解除即使具有溯及力，也不影响违约责任的存在，并且该责任关系与原合同关系具有同一性；既然有同一性，那么原合同关系上存在的担保继续存在于责任关系上。就是说，在合同解除与违约责任之间关系的领域，直接效果说与折衷说在保留担保权方面的立场一致，差别只在于折衷说从主债务和从债务之间的关系的角度予以说明，直接效果说则站在同一性的立场来论证担保存在于原合同关系转化关系的合理性。我们应当允许殊途同归。其三，折衷说比较肯定地认为，解除时产生的返还债务与原合同债务之间具有同一性，于是，原合同债务上的担保存续于返还债务之上；直接效果说尚未如此肯定，倾向于区别情况而定，原合同债务与解除时的给付返还之间具有同一性的，担保权存续于给付返还之上。这种差别是否继续存在，以及如何选择，取决于对原合同债务与解除时的给付返还之间是否具有同一性的认定，需要继续研究。

5. 直接效果说符合合同解除的本来含义。许多文献都叙述道，合同解除乃废弃合同的制度。（注：[日]星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，五南图书出版公司版，第61页；史尚宽：《债法总论》，荣泰印书馆股份有限公司1978年第5次印刷，第504页；郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年3月修订2版，第326页、第81页。）废止，就是消灭，而非不消灭。这与折衷说的要求不符。