最高法院公报：有关预约合同判例裁判规则
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判例阅读提示：
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：'当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。'本条是对预约的效力、违反预约的违约责任和违约救济的规定。预约，是相对于本约而言的一种特殊合同，系指'约定将来成立一定契约至契约'。预约合同既然是合同，系双方当事人合致的意思表示，双方当事人应受其约束，并且内内容具有一定的确定性，以免合同当事人陷入本约谈判的僵局，致使预约丧失存在的必要，预约的标的应当是在一定期限内签订本约。一般认为，预约合同可以具备合同成立要件，预约与本约虽然存在牵连关系，但并无主从关系。预约成立于本约之前，目的在于缔结本约，两者存在一定牵连关系，但两者之间并非主从关系。预约为独立的合同，其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系，同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。违反预约合同一般应承担继续履行、赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则等违约责任。关于预约的继续履行问题，实质上是可否强制缔约的问题。关于该问题存有较大争议。上述司法解释对该问题没有明确态度。预约合同的损害赔偿责任应以信赖利益为限，在最高不超过信赖利益的范围内，由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履行情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量。下列判例均选自《最高人民法院公报》，案件审结日期从2005年至2013年。判例所体现的裁判规则主要是如何认定预约合同的成立，以及违反预约合同的法律后果。
1.成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案（审结日期：2013.11.14）
最高人民法院认为：案涉《购房协议书》而言，其性质应为预约。预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，蜀都实业公司与讯捷公司在2006年9月20日签订的《购房协议书》中明确约定了双方拟进行买卖的房屋的位置、面积和价款，应当说具备了一份正式的房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无须另订本约。但是，双方当事人同时在该协议中约定：'……3．甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商。……5．甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。'可见，双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积及总价款，但仍一致认为在付款方式等问题上需要日后进一步磋商，双方的这一意思表示是明确的，而且，当事人在该协议第5条进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，本院认为，案涉《购房协议书》的性质为预约合同，一审、二审判决认定该《购房协议书》的性质为本约是错误的，应予纠正。
2.张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案（审结日期：2011.04.02）
徐州市泉山区人民法院认为：依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。
本案中，原、被告双方签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该预订单时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，被告同力创展公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成；事实上，双方在该预订单中通篇所用的词语表达为'预订'、'预计'、'预缴(购房款)'，其第五条更是明确约定'在甲方(被告)通知签定(订)《商品房销售合同》之前，乙方(原告)可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定(订)《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人'，说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。因此，法院确认双方于2004年2月16日签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》是以将来签订商品房销售(买卖)合同为目的的预约合同，原告张励要求被告以该商品房预订单为依据履行商品房交付义务的主张不能成立。关于违反预约合同应承担的法律后果问题。具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间也产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。
本案中，原、被告双方签订商品房预订单后，因建设商品房用地拆迁安置问题致使商品房开工建设日期拖延，在此过程中，国务院及徐州市政府相继出台的有关行政法规对于新建商品房的建筑面积、施工工艺及材料进行了强制性规定，加上新的拆迁安置情况出现，致使商品房建设规划变更、面积变化及建筑成本增加，应属于不可预料的情形，不应视为被告同力创展公司故意违反预约合同。但被告在未取得商品房预售许可时即对尚未开工建设的商品房进行出售违反了有关的法律法规，其行为具有违法性；同时在与原告张励签订商品房认购单时对于上述情况估计不足，其后又将认购书中列明的房号安置给他人，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同可能性，双方签订的商品房预订单终止履行，对此结果被告应承担相应责任。因此，被告应将原来收取原告的50000元予以退还，并应对原告承担违约责任即被告应对原告因此而造成的损失承担赔偿责任。关于原告损失的确定问题。在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。本案中，原告张励在与被告同力创展公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生了重大的变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平，法院不予采纳。综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额，对于被告因违约给原告造成的损失确定为150000元。
3.俞财新与福建华辰房地产有限公司、魏传瑞商品房买卖(预约)合同纠纷案（审结日期：2010.11.26）
福建省高级人民法院认为：根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，明确交易的主要内容。本案中，双方当事人签订的《商铺认购书》对所出售商品房的坐落、面积、单价、总价款等商品房买卖核心条款作出约定，符合商品房买卖合同的基本特征。但因该《商铺认购书》同时又明确约定在华辰公司取得《商品房预售许可证》后，应另行签订商品房买卖合同，且约定内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比有不少欠缺，故应当认定《商铺认购书》系双方当事人为将来签订商铺买卖合同而事先达成的合意，本案为商品房买卖预约合同纠纷。最高人民法院认为：按照《商铺认购书》的约定，华辰公司应在收到俞财新订金后30日内领取《商品房预售许可证》并与俞财新签订购房合同。据此，应认定俞财新负有先履行义务，其应在2007年10月20日之前付清6360万元订金，但俞财新至今仅支付了5860万元订金，其主张行使不安抗辩权的理由不能成立。因此，应认定俞财新违约，故其无权向华辰公司主张违约金。由于俞财新违约在先，即使后来华辰公司没有及时领取《商品房预售许可证》并与俞财新签订购房合同，也不应向俞财新支付违约金。本案《商铺认购书》解除后，双方当事人的权利义务终止。因房屋交易尚未完成，应当返还一方占有另一方的财产。华辰公司占有俞财新的5860万元购房订金及所生利息，理应一并返还。
4.仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案（审结日期：2007.10.19）
上海市第二中级人民法院认为：预约合同，一般指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。根据本案查明的事实，金轩大邸公司与仲崇清签订的《金轩大邸商铺认购意向书》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，其效力应予认定。在双方签订意向书之前，金轩大邸公司已经申请取得了有关政府部门的立项核准和建设用地规划许可证，该意向书签订的时间在金轩大邸公司办理有关项目的立项、规划等主要手续之后、取得'金轩大邸'房产预售许可证之前。双方在涉案意向书中所指向的商铺并非虚构，所约定的房屋买卖意向存在现实履行的基础。同时，该意向书明确了双方当事人的基本情况，对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等均作了较为清晰且适于操作的约定。这表明双方当事人经过磋商，就条件成就时实际进行商铺买卖的主要内容达成了合意，对将来正式签署房屋买卖合同进行了预先安排，并以书面形式明确将来商铺正式预售时金轩大邸公司优先同仲崇清订立正式的商品房预售合同。
综上，涉案意向书是具有法律约束力的预约合同。涉案意向书约定：金轩大邸公司应在其开发的房地产项目对外认购时，优先通知仲崇清在约定的期限内前来认购。金轩大邸公司辩称由于房地产开发中动拆迁及工程造价等成本增加，基于情势变更的原因，没有通知仲崇清认购商铺，但未就成本增加的问题提供足够的证据予以证明，故对其上述抗辩理由不予采信。涉案意向书是合法有效的预约合同，双方当事人均应依法履行意向书的约定。金轩大邸公司未按约履行其通知义务，并将商铺销售一空，导致涉案意向书中双方约定将来正式签订商铺买卖合同的根本目的无法实现，甚至在争议发生时主张双方签订的意向书无效，其行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，应认定为违约。金轩大邸公司的违约行为导致守约方仲崇清丧失了优先认购涉案商铺的机会，使合同的根本目的不能实现，金轩大邸公司也承认双方现已无法按照涉案意向书的约定继续履行。因此，金轩大邸公司应当承担相应的违约责任。为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定金轩大邸公司赔偿仲崇清150000元。
5.戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案（审结日期：2005.05.18）
苏州市中级人民法院认为：相对商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。由于双方磋商未成是导致双方当事人未能在4月25日订立商品房预售合同的真正原因，戴雪飞按订购协议交付给被上诉人华新公司的5万元定金，依法应当由华新公司返还。
实习编辑/张洁
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