【实务】陈诣文：从隐名代理谈股权代持协议设计

【来源】北大法宝?律所事务库

【作者】陈诣文

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实务中所谓的股权代持协议，是指实际投资人与他人约定，以该他人名义出资或受让股权，成为目标公司股东，并由实际投资人承担风险与收益的协议。对于股权代持的法律规制，散见于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》以及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》等法律规定。实际投资人可能因为隐私、实际商务需要，抑或是受目标公司人合性所限，而与第三方约定以其名义代持股权。如果没有合同法第52条规定事由，原则上应认定此类协议有效。

在实务中，实际投资人（即隐名股东）常因实际商务情境变更而有请求目标公司确认股权需求，此时就有适用相关法律规定必要。因有限责任公司人合性所限，即使实际投资人披露其投资事实的，实际投资人也不必然成为公司股东。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》于第24条规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、章程并办理工商登记的，法院不予支持。因此围绕司法解释规定，便于实际投资人确认其股东身份，在代持协议的设计上就存在律师的用武之地。

笔者认为，股权代持协议的本质是一方根据他方委托，为他方持有股权，有的时候还会由代持人本人（或者由代持人委托实际投资人）参与公司实际经营，受领股息等事务，符合委托合同属性，因此在当事人未对协议作特别约定的，且当事人及商业习惯均未明确的，可以适用《合同法》对委托合同所作规定。而在股权代持语境中，代持人是受委任处理股权代持事宜的受托人，实际投资人则是委托人。最高人民法院在（2012）民二终字第131号判决书中认为，实际贷款人与银行约定，委托银行以金融机构名义向借款人贷款，且借款人知悉该情形的，借款合同直接约束实际贷款人与借款人。背后的法理渊源来自于《合同法》第402条隐名代理的规定。该条款明确规定，受托人虽然以自己名义与第三人订立合同，但第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间存在委托代理关系的，原则上该合同直接约束第三人与委托人。

依据上述法理，在协议条款设计上为便于实际投资人随时向公司主张股东身份的，可在签订股权代持协议时，争取引入公司作为协议一方主体或见证人。实际投资人可审时度势，依据具体商务需求，主张公司在增资时即已知悉代持情形，因此根据合同402条规定，可以因增资或股权转让协议直接约束公司与实际投资人，进而向公司请求股东名册的变更以及章程修改等事宜。

但依据《合同法》第402条对协议条款作上述设计时，仍需作如下说明：首先，增资协议的签约主体一定是增资人与目标公司，因此如果目标公司知悉资本实际为委托人所投资的，增资协议即因《合同法》第402条规定约束委托人与公司双方。但股权转让协议的签约主体一般是转让方和受让方，原则上可以无公司参与，因此如果在股权转让环境中需要依据隐名代理规定直接约束目标公司的，可在股东会同意原股东对外转让股权或其他条款中，依据具体情形作出设计。

其次，因股权代持协议不对外披露，而增资协议常须工商备案，故股权代持事宜也不便在增资协议中体现，因此在增资协议中明确公司知悉代持情形则不现实。所以，在具体条款设计上为达到实际增资人随时确认股权的需要，可在代持协议当事人中加入公司一方，或作为见证人参与法律关系。

再次，因有限公司有人合性要求，如果实际增资人仅主张法定代表人已在代持协议上署名并盖法人公章的，主张目标公司因此即受约束的观点则可能有所瑕疵。此时，在设计条款时，为降低法律风险，还需设计相关股东会决议以确认目标公司其他股东知悉上述事宜，并作为代持协议附件，约定与协议正文有同等法律效力。

最后，实际增资人向目标公司主张变更股东登记的，实质上系对股权代持协议行使解除权。因此在代持协议中应对该等解除权及其法律后果作通盘考量。《合同法》第410条规定委托人与受托人均享有任意解除权，但若允许受托人解除代持协议，则陷委托人于被动，因此实务中在设计条款时，应注意对受托人即股权代持人的解除权限制。