建筑施工企业亟需破解的七大“新风险” ——2013版《建设工程施工合同（示范文本）》中承包人默示条款的破解指南

文/周月萍律师团队

本文为作者向无讼阅读供稿，特此感谢，转载须注明出处

引言

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下简称'13版文本'）已于2013年7月1日开始使用，全国各地对13版文本的学习、解读与讨论仍在热烈进行之中。与十四年前的99版文本相比，13版文本是在99版文本基础上作了许多突破与创新，从承发包双方权利义务方面条款的设置上更能体现对等性与公平性。可以肯定，13版文本在建筑工程领域中的广泛运用趋势，已势不可挡！

13版文本更好地平衡了承发包双方的权利义务，同时也对承包人的施工管理提出了更高的要求。13版文本对承包人作出的默示条款存在风险，应当引起承包人的高度重视。笔者现结合法律实践，对13版文本中有关承包人的七大默示条款进行诠释，以便建筑施工企业更好地理解与运用。

默示一：因承包人原因引起的暂停施工，承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为承包人无法继续履行合同

【条文内容】7.8.2承包人原因引起的暂停施工：'因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，且承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为第16.2.1项〔承包人违约的情形〕第（7）目约定的承包人无法继续履行合同的情形。'

【风险破解指南】本条款可能引起发包人向承包人追责，乃至行使合同解除权的不利后果，承包人在使用时应重点把握：

1.承包人在发生暂停施工时，应及时分析原因，积极寻求对策，坚决不能放任处理；承包人可与发包人协商，在专用合同条款中对84天的期限加以延长。

2.承包人在收到监理人复工指示后，没有正当理由与证据的，应严格按照复工指示中载明的日期复工；如承包人有理由及证据不能复工的，应及时向发包人与监理人提出异议；

3.在收到复工指示后但复工日期到来前出现新的情况致使承包人无法按期复工的，承包人应及时向发包人与监理人提交无法按期复工的申请，详细说明原因以及迟延复工的期限等，并附上相关证明材料。

4.因非承包人原因导致无法按期复工的，承包人还应同时做好项目现场的人员（包括施工和管理人员）、机械台班等记录，作为向相关责任人主张赔偿损失的有利证据。

5.做好复工记录与确认工作；做好函件的签收与发放工作。

默示二：承包人未按监理人要求参加合同（单价及总价）的计量复核或抽样复测的，监理人复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量

【条文内容】12.3.3单价合同的计量、12.3.4总价合同的计量：除专用合同条款另有约定外，单价合同及总价合同的计量按照本项约定执行：

'（1）承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料。

（2）监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7天内完成对承包人提交的工程量报表的审核并报送发包人，以确定当月实际完成的工程量。监理人对工程量有异议的，有权要求承包人进行共同复核或抽样复测。承包人应协助监理人进行复核或抽样复测，并按监理人要求提供补充计量资料。承包人未按监理人要求参加复核或抽样复测的，监理人复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量。……'

【风险破解指南】本条款可能引起以监理人复核或修正的工程量作为实际完成工程量，进而影响到进度款支付与最终工程量的审核的不利后果，承包人在使用时应重点把握：

1.承包人应注意条款设置的时间约定，考虑编制报送日期与截至日期的间距，预留合理且充分的时间完成工程量的上报。

2.承包人的计量必须及时，同时要注意与分部分项验收的紧密联系，如隐蔽工程的计量，必须在隐蔽工程覆盖之前完成，做好复核与确认工作。

3.因13版文本中对计量程序的约定仅为一般性约定，承包人可在专用条款中进一步明确工程量计算规则的标准与操作规则，以防默示条款的风险。

4.如承包人对监理人的复核或抽样复测有异议，应及时书面形式向发包人与监理人主张，应配合监理人进行复核与抽测等。

默示三：承包人无正当理由不参加发包人组织的联动试车，视为认可试车记录

【条文内容】13.3.1试车程序：'工程需要试车的，除专用合同条款另有约定外，试车内容应与承包人承包范围相一致，试车费用由承包人承担。工程试车应按如下程序进行：……（2）具备无负荷联动试车条件，发包人组织试车，并在试车前48小时以书面形式通知承包人。通知中应载明试车内容、时间、地点和对承包人的要求，承包人按要求做好准备工作。试车合格，合同当事人在试车记录上签字。承包人无正当理由不参加试车的，视为认可试车记录。'

【风险破解指南】

1.不参加试车应有正当理由，并书面向发包人与监理人提出，附上相关证

据材料予以说明；

2.承包人可以就试车约定与发包人协商，在专用条款中进行调整。

默示四：承包人在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内未提出异议的，视为认可发包人的审批结果

【条文内容】14.2竣工结算审核:'……（3）承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，对于有异议部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内提出异议，并由合同当事人按照专用合同条款约定的方式和程序进行复核，或按照第20条〔争议解决〕约定处理。对于无异议部分，发包人应签发临时竣工付款证书，并按本款第（2）项完成付款。承包人逾期未提出异议的，视为认可发包人的审批结果。'

【风险破解指南】本条款可能引起以发包人审批结果作为最终竣工结算款的不利后果，承包人在使用时应重点把握：

1.承包人应对发包人签认的竣工付款证书进行细致审核，区分无异议部分及有异议部分，并针对有异议部分进行举证说明观点。

2.承包人对发包人签发的竣工付款证书有异议的，应在收到竣工付款证书后7天内以书面形式就有异议部分向发包人提出异议并附相应的依据材料，同时，明确要求发包人对无异议部分立即签发临时付款证书，使得无争议部分先行进入发包人的付款环节，保障承包人及早收到工程款。

3.做好异议材料的签收与保管工作。

默示五：承包人未在知道或应当知道索赔事件发生后28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利

【条文内容】19.1承包人的索赔：'根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：

（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；……'

【风险破解指南】本条款可能引起承包人丧失索赔权利的不利后果，承包人在使用时应重点把握：

1.承包人应及时（合同当事人约定的时间内）收集并固定可以证明索赔事件发生的事实材料，比如书面签证文件、相关照片、施工记录、变更材料、现场影音资料等。

2.承包人应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内，向发包人与监理人均递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由与依据材料。

3.承包人应做好索赔意向书的递交工作：一是确保索赔意向书被合同约定的有权签收人签收；二是签收人应在签收记录上签字并注明准确的签收日期；三是保管好签收记录原件；四是送达工作还可通过EMS快递、挂号信、公证送达等方式进行。

默示六：承包人在收到发包人索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内未答复的，视为认可发包人的索赔要求

【条文内容】19.4对发包人索赔的处理：'对发包人索赔的处理如下：（1）承包人收到发包人提交的索赔报告后，应及时审查索赔报告的内容、查验发包人证明材料；（2）承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人。如果承包人未在上述期限内作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可；……'

【风险破解指南】本条款可能引起认可发包人是索赔要求的不利后果，承包人在使用时应重点把握：

1.承包人应在收到发包人索赔报告之日起28日内完成审核，并将索赔处理结果以书面形式答复发包人；务必做好签收送达工作，务必向有权签收人进行送达，必要时同时邮寄。

2.承包人的答复可以是同意或部分同意发包人的索赔要求，也可以是明确地拒绝发包人的全部索赔要求，但是，无论实质的处理结果如何，在程序上承包人一定要在这个期限内作出明示书面答复，否则会产生视为同意发包人的索赔要求的法律风险。

默示七：承包人接收竣工付款证书后，视为已无权再提出在工程竣工接受证书颁发前所发生的任何索赔

【条文内容】19.5提出索赔的期限：'（1）承包人按第14.2款〔竣工结算审核〕约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。（2）承包人按第14.4款【最终清算】提交最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。'

【风险破解指南】本条款可能引起承包人无法如期获得索赔的不利后果，承包人在使用时应重点把握：

1.承包人在合同履行过程中应及时做好记录和资料保存的工作，发生索赔事件时应及时（在合同约定的时间内））进行索赔主张，避免拖延索赔导致索赔权利的丧失。

2.承包人应严格按照合同约定做好竣工结算，确保在竣工结算时对工程造价、违约金、赔偿金等进行全面考虑与主张；在报送结算资料时，应同时将造价、违约金与赔偿损失等一并提交发包人审核。

3.承包人应对工程接收证书颁发后发生的索赔事件按照合同约定的索赔程序及时向发包人索赔，并在最终结清申请单中一并提出。

4.承包人与发包人可另行协商将工程造价结算与违约责任、索赔等分别处理，以防在结算时因追责而影响工程造价的审核与确认。

结语

13版文本赋予了承包人更多的权利，但对建筑施工企业的动态施工管理提出了更高的要求，对其应履行的义务同样也提出了更高的要求，特别是合同中针对承包人而设置的默示条款，建筑施工企业应加倍重视。在13版文本的使用初期，最好能聘请专业团队参与新施工合同文本的风险管控，以提升建筑施工企业的动态项目管理水平。