如何认定——建设工程招投标领域中的投标居间合同效力

文/舒伟 中铁某局

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导语：由于建设工程招投标领域中，市场竞争非常激烈，加之一些地方在项目招投标过程中存在区域壁垒、信息不对称等外部因素制约，施工企业为维持正常的生产经营，往往通过各种方式争取项目中标。在此背景下，投标居间应运而生。但对这种投标居间合同的效力问题，学者和司法实务工作者有不同理解。近期，笔者有幸参与公司组织的几次大型投标活动，对招投标过程中遇到的上述问题深有体会。在此过程中，也对投标居间合同的效力问题作了一些探讨。

一、问题提出：两者案例引发的思考

案例一：“中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司与胡光明居间合同纠纷审判监督民事判决书”最高人民法院再审（2014）民提字第74号

【案情简介】

自然人王某与投资公司于2004年5月签订《居间合同》，约定由王某为该公司在某省境内介绍建设工程，提供居间服务。双方约定居间报酬按签订施工合同总金额的5%支付。2006年11月，王某获知某国际商业广场项目招标的信息后，告知了投资公司，并通过大量工作促成了贸易公司将该国际商业广场工程发包给投资公司。根据居间合同及案涉工程发包人和承包人双方2008年8月向建设行政主管部门登记备案的协议中约定的工程价款14875620.59元，投资公司应向王某支付居间报酬7435781，该公司到期未支付。王某诉请求法院判令投资公司支付居间报酬7435781元。

【法院判决】

1.《中华人民共和国合同法》确立了居间合同法律制度，我国法律没有禁止建设工程承包合同的居间。

2.依法必须招投标的建设工程项目，招标公告虽为公开事项，但建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知，因此向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象，且不属于法律禁止的行为。投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非有居间行为就违反了招投标活动原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同居间事项有所差别。

案例二：“胜利、高伟与钧泰国际投资（集团）有限公司、钧泰国际投资（集团）有限公司新疆分公司居间合同纠纷二审民事判决书”, 新疆维吾尔自治区高级人民法院二审（2014）新民一终字第91号。

【案情简介】

自然人某某（乙方）与投资公司（甲方）签订《建设工程居间服务合同书》，合同约定：一、委托事项。1、乙方接受甲方委托，负责就实业公司拟将城市综合服务设施一期建设项目对外招标。甲方自愿委托乙方为其提供居间服务，并使甲方获得该工程项目一个或分期多个工程标段的中标。2、“居间成功”是指完成该工程项目与甲方签订承包合同，即视为全部完成居间服务委托事项。甲方未签订承包合同，未取得实质性施工权，均视为委托事项未完成。二、居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式。1、本合同签字生效后，甲方在接受第一次业主支付工程预付款同时向乙方支付50%的居间服务费，工程进行到按照合同工期一半时间即开工令签发开始计算为第二次兑付日，兑付第二笔25%居间服务费，当工程完工验收后10天内兑现最后25%的居间服务费。后因委托人未按合同约定支付足额居间费用，某某将其诉至法院，请求支付居间费用。

【法院判决】

1.根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条之规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同的主体：委托人可以是任何公民、法人；居间人是经过有关国家机关登记核准的从事居间营业的法人或公民。本案中，居间人未能举证其具有国家机关登记核准的从事居间营业资格，故不是居间合同的适格主体。

2.涉案工程项目系根据法律规定应以招投标方式对外进行发包。根据《中华人民共和国招标投标法》第五条规定：招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。居间人与委托人签订的《建设工程居间服务合同书》约定：甲方委托乙方为其提供居间服务，并使委托人获得该工程项目一个或分期多个工程标段的中标。该约定明显违反了招投标活动中要求遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他参与招投标活动当事人的合法权益。对以“获得中标”为条件收取费用，明显违反招投标活动应遵循的“三公原则”，扰乱市场正常秩序的行为，依法不予支持。法院判决双方签订的《建设工程居间服务合同书》无效。

上述两个案例主要存在两个争论焦点：第一、居间合同中，居间人是否必须经过有关国家机关登记核准方可从事居间活动。第二、建设工程领域中投标居间合同是否有效？

二、居间人资格是否必须取得国家机关登记核准

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）仅在第四百二十四条至四百二十七条中对居间合同进行规定。其中，对居间人主体资格问题，合同法并没有作出特别规定。

笔者又查询了大量立法资料、学术观点及司法裁判案例主要有两者中观点：

（一）居间人资格必须取得国家登记核准

全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国合同法释义》一书对《合同法》第四百二十四条，居间合同双方当事人的主体资格作了如下解释：“居间合同的主体：委托人可以是任何公民、法人；而居间人只能是经过有关国家机关登记核准的从事居间营业的法人或公民。”可见，案例一的判决正是援引此条。但笔者认为法工委的这种非正式解释，并不能直接作为判决的依据，只能作为一般参考适用。

（二）居间人资格无需特殊限制

有学者主张“居间合同的主体并无特殊性，无论法人、公民均可成为居间合同的居间人。”

笔者赞同这种观点。理由如下：

1.现行法律及行政法规未对居间人主体资格作出特别限制

笔者查询了期货居间人主体资格的相关规定。2003年，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《解释》）第十条中对期货居间人主体资格作了要求：“公民、法人受期货公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。”

可见《解释》并未对从事期货居间的居间人主体资格作出特别限制。只要其有独立的财产，依法具有民事行为能力的自然人或法人。而相比居间其他经济交易活动而言，居间期货交易专业性更强，对居间人能力要求更高，立法却未对此类居间人主体资格作出特别限制。

2.司法主流观点支持居间人主体资格无特殊限制

在“斯与浙江省机关事务管理局莫山管理局一案审审民事判决书”（浙江省高级人民法院 再审（2008）浙民再字第57号）一案中，法院认为：关于居间人资格问题。居间人是否必须经核准登记，即是否为特殊民事主体，我国《合同法》等相关法律及司法解释均无明确规定。对被申请人不具有居间人资格的再审理由依据不足，本院不予采信。

又如，在“河南国基电气设备有限公司、陈清华与河南国基电气设备有限公司、陈清华居间合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书”中（河南省高级人民法院 案号：（2013）豫法立二民申字第00516号）一案中，法院认为:“（一）国基电气公司与陈清华于2009年9月30日签订的居间合同，是双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。《合同法》并未规定自然人不能成为居间人，故陈清华具有签订居间合同的主体资格，生效判决判令国基电气公司依照合同规定向陈清华支付居间报酬及利息并无不当。”

此外，前文案例一中，最高人民法院判决虽未明确表示居间人主体资格是否有特殊限制，但判决间接支持了笔者观点。

该案中，被申请人主张居间人不具备合法居间人条件，未经工商、税务登记，请求法院判决居间合同无效。但最高人民法院认为，再审申请人的行为不属于法律禁止的行为，判决《居间合同》有效。

3.限制居间人主体资格不利于促进市场交易

客观上讲，目前市场经济活动中存在大量的居间行为，如果强制要求所有从事居间活动的自然人或法人必须取得关国家机关登记核准的资格方可从事居间活动，那无疑将极大地挫伤市场主体的积极性，对那些已经通过居间人提供的服务促成或将要促成的交易行为，委托人以其无主体资格为由诉请法院判决合同无效，以期达到拒付或者少付居间费用的目的，无疑违背诚信原则，有失公平，也助推了不诚信行为的滋生，不利于维护正常的市场交易秩序。

总之，笔者认为在法律或行政法规未明确对居间人主体资格作出特殊要求的情况下，应当允许能够独立承担基于居间关系所产生的民事责任的自然人或法人从事居间行为。

三、建设工程招投标领域中投标居间合同是否有效

对于该类合同是否有效，实践中主要存在两种观点：

（一）否定说

持这种观点的学者认为，最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》（1990）民他字第31号）（以下简称《答复》）对山西高院答复，国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》第七条已明确规定：“承发包工程必须严格遵守国家政策、法规，严禁行贿受贿、索承回扣、弄虚作假。不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程‘介绍费’。”否则违反了上述规定不予支持，并可根据《民法通则》第六十一条第二款和第一百三十四条第三款的规定予以收缴。

此外，《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”如果允许招投标领域中存在居间行为，将扰乱正常的招投标秩序，有违《招投标法》公开、公平、公正和诚实信用的基本原则，应当认定无效。

（二）肯定说

建设工程招投标领域中，投标居间合同有效。这种观点认为，《合同法》对居间合同有明确规定，同时现行法律法规对建设工程招投标领域是否允许居间亦未作出明确禁止性规定，因此，基于双方当事人真实意思表示的投标居间合同，不违反法律法规，应当受到法律保护。

虽然，《招投标法》明确要求招标过程必须遵循公开、公平以及诚实信用原则，但并不意味在招投标过程中双方当事人所签订的居间合同就违反上述基本原则。如，居间人基于自身资源，向投标人（委托人）提供招标信息，帮助完成投标资料的收集和整理等行为并不违法，因此应当有效。

本文认为，上述两种观点有失偏颇。首先，就第一种观点而言，国家工商行政管理局于1987年颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》现已经失效，且《答复》仅针对个案适用，因此上述《答复》的事实基础已不存在。同时，笔者注意到最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（法释〔1999〕19号）第四条规定，合同法实施以后，认定合同效力应当依据全国人大及其常委会颁布的法律和国务院制定的行政法规为依据，地方性法规和部门规章不能成为判断合同效力的依据。因此，第一种观点以《答复》作为判定合同效力的法理依据亦不存在。

其次，就第二种观点而言，《合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”由此可见，投标居间并不是一种新型的法律关系，而是一种有名合同，属于居间合同调整的范畴。但也有学者认为，投标居间合同因其涉及到招投标领域，应当受到《招投标法》约束。笔者赞同这种观点，相对于《合同法》而言，《招投标法》属于特别法，因此，在涉及必须招投的项目，投标居间合同仍然需要接受《招投标法》的约束。

（三）本文观点

如何判定投标居间合同是否有违《招投标法》禁止性规定？合同是否有效？笔者认为需要做好以下两方面审查。

1.合同的形式审查

人民法院在审判中，需要对投标居间合同的内容进行形式审查。即对存在明显违背《招投标法》以及《中华人民共和国招投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）的禁止性规定，应当认定合同无效。如，合同约定居间人保证中标、帮助委托人获取拟招标项目的概算资料、标底、其他投标人的报价、专家评审人员名单等信息以及向投标人泄露招投标过程中涉及的其他保密性信息。

如，上述案例二中，法院认为，涉案项目属于大型基础设施，涉及社会公共利益，按照《招投标法》规定，必须招标。但双方当事人在招投标之前在《建设工程居间服务合同书》中约定保证中标的内容违反了《招标投标法》第五条规定的招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了社会公共利益和其他参与招投标活动当事人的合法权益。法院根据《合同法》第五十二条第（四）项关于损害社会公共利益的合同无效的规定，同时考虑到该条款与合同其他条款具有不可拆分性，故判决《建设工程居间服务合同书》无效是正确的。

2.合同的实质性审查

如果一方当事人主张居间合同无效，法院仅从形式审查上无从判断居间合同是否有效的情况下，有必要对合同进行实质性审查。如，要求居间人说明居间服务的主要内容。如经审查，居间人提供的服务仅限于向委托人报告招标信息、撮合招投标双方相关负责人认识，不存在其他有违《招投标法》以及其他相关法律法规的规定，应当认定合同有效。反之，如居间人直接或间接地帮助委托人有为下表行为，如撮合投标人与招标人在投标前对投标报价及方案进行磋商、协助投标人串标、弄虚作假等行为，根据《合同法》、《招投标法》以及《实施条例》的规定，应当认定居间合同无效，构成犯罪的还应承担刑事责任。