2013版《建设工程施工合同（示范文本）》：承包人默示“陷阱”与应对措施

文/徐勇 福谦律师事务所

来源/本文为作者向无讼阅读供稿

2013年，住房城乡建设部于出台了2013版《建设工程工程量清单计价规范》(以下简称：2013版规范)。与此同时，住房城乡建设部、工商总局对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）进行了修订，制定了新的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下简称'2013版施工合同'）。该合同更加尊重承发包双方意思自治，给双方更多谈判空间，在《通用条款》中载明'除专用合同条款另有约定外'之处有77处之多。

2013版施工合同更好地平衡了承发包双方的权利义务，同时也对承包人的施工管理提出了更高的要求。2013版施工合同对承包人作出的默示行为后果有明确的条款规定，如对索赔期限的默示条款、对发包人结算的默示条款、对暂停施工后复工期限的默示条款等，这些默示条款如果没有引起承包人的重视会存在一定法律风险。

一、因承包人原因引起的暂停施工，承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为承包人无法继续履行合同条文规定默示的风险。

条文：7.8.2承包人原因引起的暂停施工：因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，且承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为第16.2.1项【承包人违约的情形】第（7）目约定的承包人无法继续履行合同的情形。

应对措施：1、承包人在发生暂停施工时，承包人不能随意放任处理，应积极与发包人沟通协商，争取发包人的变更签证；同时在签订合同时在专用合同条款中争取对84天的期限的延长。

2、承包人在收到监理人复工指示后，要积极寻找合适的理由与证据及时向发包人与监理人提出异议；如果没有理由及要积极准备复工。

3、因非承包人原因导致无法按期复工的，承包人还应同时做好项目现场的人员（包括施工和管理人员）、机械台班等记录，为索赔收集证据。

4、无论是什么原因不能复工要注意收集资料包括天气、路况、上游企业的违约、申诉材料等等；做好复工记录与确认工作；做好函件的签收与发放工作。

二、承包人在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内未提出异议的，视为认可发包人的决算批复。

条文：14.2竣工结算审核:……（3）承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，对于有异议部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内提出异议，并由合同当事人按照专用合同条款约定的方式和程序进行复核，或按照第20条【争议解决】约定处理。对于无异议部分，发包人应签发临时竣工付款证书，并按本款第（2）项完成付款。承包人逾期未提出异议的，视为认可发包人的审批结果。

应对措施：1、承包人应对发包人签认的竣工付款证书进行细致审核，区分无异议部分及有异议部分，并针对有异议部分在7天内尽快书面提出异议，并附相应的依据材料，同时，明确要求发包人对无异议部分立即签发临时付款证书，使得无争议部分先行进入发包人的付款环节，保障承包人及早收到工程款。

2、做好异议材料的签收与保管工作。

三、承包人未在知道或应当知道索赔事件发生后28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。

条文：19.1承包人的索赔：根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：

（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；……

应对措施：1、承包人应及时收集并固定可以证明索赔事件发生的事实材料，比如书面签证文件、相关照片、施工记录、变更材料、现场影音资料等。

2、承包人应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内，组织有关人员尽快向发包人与监理人均递交索赔意向通知书，并书面提出索赔的事由、金额及依据。

3、承包人应注意提交索赔材料的细节：（1）确保索赔材料及通知书被发包人及监理方的有权签收的人签收；（2）是签收人应在签收记录上签字并注明准确的签收日期；（3）保管好签收记录原件。

四、承包人在收到发包人索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内未答复的，视为认可发包人的索赔要求。

条文：19.2对承包人索赔的处理：……（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求；……

应对措施：1、承包人应在收到发包人索赔报告之日起28日内完成审核，并将索赔处理结果以书面形式答复发包人；务必做好签收送达工作，必须向发包人或是监理方有权签收人进行送达，必要时同时邮寄。

2、承包人的答复可以是同意或部分同意发包人的索赔要求，也可以是明确地拒绝发包人的全部索赔要求，但是，无论实质的处理结果如何，在程序上承包人一定要在这个期限内作出明示书面答复，否则会产生视为同意发包人的索赔要求的法律风险。

五、承包人接收竣工付款证书后，视为已无权再提出在工程竣工接受证书颁发前所发生的任何索赔。

条文：19.5提出索赔的期限：（1）承包人按第14.2款【竣工结算审核】约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。（2）承包人按第14.4款【最终清算】提交最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。

应对措施：1、承包人在合同履行过程中应及时做好记录和资料的归档工作，发生索赔事件时应及时进行索赔主张，避免拖延索赔导致索赔权利的丧失。

2、承包人应严格按照合同约定做好竣工结算，确保在竣工结算时对工程造价、违约金、赔偿金等进行全面考虑与主张；在报送结算资料时，应同时将造价、违约金与赔偿损失等一并提交发包人审核。

3、承包人与发包人可分开协商将工程造价结算与违约责任、索赔等事项，以防在结算时因追责而影响工程造价的审核与确认。

2013版施工合同在平衡双方权利义务的基础上，尽可能保护承包人的权益，但对承包方施工管理提出了更高的要求，特别是合同中针对承包人而设置的默示条款，承包方应加倍重视。最好能聘请专业的律师团队参与项目管理，提高风险的控制。

实习编辑/孙显

为无讼供稿/tougao@wusongtech.com