【案例评析】民事合伙与商事合伙得区分与适用（《人民司法（案例）》2017年第20期）

中国经济法律智库2019-07-03

裁判要旨

除协议性、组织性外，是否具有营利性，是区分民事合伙与商事合伙的关键，两个以上公民发起设立非营利性民办非企业单位，发起人之间应认定为民事合伙，应适用民法通则相关规定，而不受公司法、合伙企业法调整。在民法总则删除民事合伙相关规定情况下，司法解释应及时予以填补，防止出现法律空白。

案情简介

原告：游某

被告：蚌埠某妇科医院

被告：陈某

被告：吴某

原告诉称，2006年9月29日，原告向被告出资人民币30万元，占蚌埠某妇科医院10%的股份，此股份在吴某名下40%股份之内。医院开业至2010年期间，被告均按照股份进行了分红。然而，自2011年起三被告再未向原告进行过股份分红，遂诉至法院，要求判决：一、被告立即向原告支付利润分配款(分红款)人民币150万元及利息；二、被告立即向原告支付原告持有蚌埠某妇科医院10%的股权对价款人民币150万元及由被告承担本案全部诉讼费用。

三被告辩称：蚌埠某妇科医院由原蚌埠某女子医院更名而来，且系非营利性医院，属非企业民营单位，所有制形式为私人，不属于公司制性质，本案定性公司盈余分配纠纷不当；原告主张三被告共同支付利润分配款150万元及利息缺乏依据，陈某、吴某签订的合作协议书没有约定利润分配的期限。蚌埠现代医院在2011年之前有过分配利润，是由陈某、吴某根据蚌埠现代医院的经营状况共同商定。在陈某、吴某没有共同商定一致的情况下，任何一方都无权决定利润分配，原告虽然在蚌埠现代医院出资30万元投资款，但其投资款是与吴某合资以吴某的名义作为投资人，不能独立享有投资人的资格，原告享有分配利润的权利应由被告吴某享有。鉴于蚌埠现代医院医疗设施需要更新改造，故被告决定将现有结余的利润用于医疗设备的更新，重新装饰医院，提高医院的竞争力，且依据规定，非营利性质医疗机构不得分配利润，因此，原告主张三被告共同支付利润分配款150万元及每年利润分配款不能支持；蚌埠现代医院是由陈某、吴某共同投资组建，不具有承担支付股权款的义务。即使原告享有的投资款按比例转让，依据法律规定也应该在投资人之间，或投资人之外转让，不应由蚌埠现代医院承担支付投资对价款的义务。故原告要求蚌埠现代医院支付10%股权对价款150万元缺乏事实和法律上依据。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

一审法院审理查明：2006年6月14日，蚌埠市卫生局批复同意唐山平安医院医疗集团在蚌埠市胜利中路139号设立营利性医疗机构蚌埠现代女子医院，投资总额300万元，注册资金200万元。同年9月5日，唐山平安医院医疗集团正式任命陈某为蚌埠现代女子医院法人职务。

2006年9月8日，陈某与吴某签订合作协议，约定双方采取投资方式共同投资蚌埠市现代女子医院，预算投资人民币300万元，陈某出资180万元，占股份60%，吴某出资120万元，占股份40%，医院经营产生的利润按股份比例进行分红，亏损按比例各自承担，陈某担任董事长，吴某担任总经理。协议还对资金用途、品牌所有等进行了约定。

2006年9月29日，原告向蚌埠市现代女子医院出资人民币30万元。同日，蚌埠市现代女子医院向原告出具收条一份：“今收到游某同志投资款30万元整，占蚌埠现代女子医院股份的10%(此股份在吴某名下的40%股份之内)。注：此款不包括医院房地产”。吴某在该收条上签字同意。

2011年1月6日，蚌埠现代女子医院向蚌埠市民政局提出更名申请，同年1月13日，蚌埠市民政局批准登记。批准登记书中记载的蛘埠现代妇科医院民办非企业单位主要负责人为陈某、吴某、金某、徐某，蚌埠某妇科医院民办非企业单位(法人)章程中记载的出资人为陈某、吴某、金某，理事会是该单位的决策机构。

裁判观点

安徽省蚌埠市蛘山区人民法院认为，首先，蚌埠某妇科医院系民办非企业单位，虽然其前身蚌埠女子医院成立之初，在陈某、吴某签订的合作协议中约定了双方共同投资，各自所占股份，按股份比例分红、担责，以及在游某投资的30万元收条中载明了该款占该院股份的10%，但蚌埠某妇科医院并非严格意义上的公司，超出了公司法的调整范围，亦有违《民办非企业单位登记管理暂行条例》的“任何单位和个人不得侵占、私分或者挪用民办非企业单位资产”的规定?其次，原告要求按公司法及相关规定调整，其诉请亦与公司法的相关规定相悖。第一，分红应是股东权利，原告在本案中的股东资格缺乏形式特征，无论是有关部门的登记还是医院章程均无记载。在实质特征中，也仅有2006年9月29日蚌埠现代女子医院出具的投资款30万元的收条。虽然收条中表明该款占蚌埠现代女子医院股份的10%，但同时注明此款在吴某股份的40%之内。庭审中，原告亦未提供证据证明其在蚌埠某妇科医院行使过类似股东权利。再从收条的字面看，原告投资的30万元并没有增加蚌埠现代女子医院的全部股份，只是表明该款在数额上占陈某、吴某300万元全部股份的10%，原告投资的30万元在吴某股份的40%之内，该款为何种性质，原告与吴某系何种法律关系，原告应提供证据证明，即原告股东资格的实质特征亦存有瑕疵。第二，公司分红不仅取决于公司是否有可资分配的利润，更关键的是分红方案是否得到股东会的批准通过。本案中，原告未提供蚌埠某妇科医院2011年至2015年有可资分配利润的证据，仅依据2011年之前的分红数额，要求三被告支付2011年至2015年的分红款150万元，并申请人民法院对蚌埠某妇科医院自2006年成立至今的会计账务及全部资产进行司法鉴定。我国公司法规定股东有知情权，可以查阅公司财务会计报告、公司会计账簿等，通过查阅可知晓公司的经营状况，原告不能以前推后，更不能以司法鉴定结果为依据。有可资分配利润是股东分红的前提条件，原告应提供证据证明。分红方案是否得到股东会的批准通过，是股东分红的关键。公司是否分红以及分红多少属董事会、股东会决策权，人民法院不能代替公司作出经营判断和选择。本案中，原告未提供蚌埠现代医院理事会的分红方案，直接向人民法院起诉请求判令被告分红并无依据。遂以原告诉讼请求缺乏法律依据，驳回其诉讼请求。

原告不服，上诉至安徽省蚌埠市中级人民法院。二审法院受理后，当事人在案外达成和解协议并申请撤回上诉。二审法院审查同意其撤诉。

本案主要涉及民事合伙与商事合伙区分，以及民事合伙法律适用问题，并对民法总则删除民事合伙规定是否适当具有启发意义。

一、民事合伙与商事合伙的区别

合伙有民事合伙和商事合伙之分，两者性质有别，适用法律也不同，进行有效区分是开展立法、推动实践的前提。学术界对两者区别标准存在争议，通说认为应有三个标准，即协议性、组织性和营利性。协议性是合伙的本质特征，民法通则第三十条开宗明义指出，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。其中“按照协议”的规定，即充分体现出合伙的协议性本质。德国商法典也有类似规定，其第705条规定，合伙是一种合同，各合伙人应为实现共同目的提供约定的出资。协议性是民事合伙和商事合伙的共同标准，据此仍难以对民事合伙和商事合伙进行有效区分。有学者认为是否具有组织性是区分两者的第二个标准，即以是否具有常态化经营性合伙组织，例如有自己独立的字号、商号，有负责人或执行事务代表人来区分。房绍坤教授等认为，仅有组织性仍不能区分民事合伙和商事合伙，是否具有组织性是合伙能否取得民事主体资格的一个条件，但不是两者的区分条件，应以是否具有营利性来判断，也即提出了第三个区分标准。笔者同意三个标准共同判断说，实践中大量存在一时性的合伙协议发展到具有常态的组织体，民事合伙也可以具有组织性，典型的如本案的非企业单位，有章程、有法定代表人，其他的如律师事务所等。协议性、组织性并不是两者区别的主要标准，是否具有营利性应是区分两者的关键。

关于民事合伙与商事合伙法律适用问题也存在争议。我国在制定民法总则之前，在实质性民商合一框架下，以民法通则为基本法，以合伙企业法具体规范为特别法模式进行分别调整。民事合伙适用民法通则相关规定，商事合伙适用合伙企业法相关规定。在德国，因不承认民事合伙的主体地位，由司法判例进行续造，准用商法典中的普通合伙制度，但也存在许多问题。

二、出资人法律关系的认定

本案中，陈某、吴某于2006年9月8日签订协议，约定出资、利润分配、责任承担、组织管理，共同投资蚌埠市现代女子医院，具有典型的协议性、组织性、营利性，两人之间应认定为商事合伙。但于2011年1月6日，现代女子医院向蚌埠市民政局提出变更申请，变更为非营利性单位，根据前文分析，此时两人应认定为民事合伙。本案一审原告游某于2006年9月29日向蚌埠市现代女子医院出资人民币30万元，应认定为入伙。陈某、吴某之间的合伙关系性质决定了游某投资行为性质的认定，表明看是入股，实则是入伙。应适用民法总则关于民事合伙的有关规定，而不是企业合伙法的有关规定。根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第52条、第53条规定，对原告的诉请应予以部分支持。

三、民法总则相关调整的评析

对民法通则关于民事主体方面的规定，民法总则有新调整，特别是关于合伙方面，在立法模式、法律适用方面呈现新特点，也带来新问题。

关于合伙立法模式问题。主要有三种模式：(1)民事基本法不予承认，由司法判例进行续造。如德国民法典不承认民事合伙主体地位。德国最高法院在裁判中承认民事合伙具有权利能力，准用商法典的普通合伙制度。(2)单行立法式，如英国1870年合伙法、美国1914年统一合伙法。(3)民事基本法与特别法综合规范式，如我国就是采取民法通则与合伙企业法共同规范的模式。新制定的民法总则删除原民法通则关于民事合伙方面的规定，将其置于非法人组织进行统一调整，在第一百零二条第二款又以列举的方式规定：“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”该规定中的合伙企业实则缩小了原民法通则关于合伙的范围，引发出对民事合伙是否具有民事主体地位的争议。这种立法也与实践不尽相符，笔者建议删除该条第二款，或将其调整为“非法人组织包括个人独资、合伙经营、不具有法人资格的专业服务机构等。”

关于民事合伙的法律适用问题。主要有两种模式：(1)适用民事基本法规定。如我国，民事合伙适用民法通则相关规定，商事合伙适用合伙企业法规定。(2)适用债法有关规定。如德国，通过司法续造准用商法典的普通合伙制度。民法总则于今年10月1日生效，如民法通则相关规定不能继续适用，则面临民事合伙无法律可适用的问题。如果借鉴德国的做法，准用合伙企业法规定，则存在民事合伙与商事合伙混淆问题，加重民事合伙责任，破坏了民事合伙与商事合伙的合理界限。笔者建议最高人民法院通过司法续造方式，保留最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》相关规定，区分民事合伙与商事合伙，填补民事合伙有关规定，促进民事合伙纠纷的有效解决。