最高法院等十地法院关于融资性贸易案件最具代表性的裁判规则(附最全梳理)|民商事裁判规则
来源：人民司法 ，作者吕冰心
特别提示：凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本号观点
目次
一、融资性贸易的由来与困境
二、融资性贸易的司法裁判状况
三、疑似融资性贸易的类型化
四、融资性贸易的司法裁判建议
一
融资性贸易的由来与困境
融资性贸易并非严格的法律概念，通常在一些监管文件中有所提及。根据国资委 2013 年发布的《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》、2017 年发布的《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》，融资性贸易是指企业以提供资金支持、赚取融资利差为目的，与同一实际控制人或互为利益相关方的上下游客户签订购销合同，并以此为掩护，以贸易为名、资金拆借为实的违规业务。而学术界所称的融资性贸易，也被惯常称为贸易型融资、供应链金融，常见于大宗商品贸易领域，是指参与贸易的各方主体在商品及服务的价值交换过程中，依托货权、应收账款等财产权益，综合运用各种贸易手段、金融工具及担保工具，实现获得短期融资或增持信用目的，从而增加贸易主体的现金流量。学术界的此种定义把融资性贸易等同于贸易型融资，包含了以贸易为依托或者保障从金融机构等第三方单位融资的情况，并不是本文所讨论的融资性贸易。本文所要讨论的融资性贸易，仅指以商品买卖形式进行的企业间融资活动，融资方为名义上的贸易方，不会存在另外的第三方金融类融资机构。
融资性贸易的本质是当事人之间本意为企业间的资金融通或拆借，但是名义上却签署了买卖合同，导致真实合同意思和表面意思不一致，其根源在于长期以来行政、司法对企业间借贷行为实施禁止性政策。针对融资性贸易，多年来一直存在概念模糊、范围不清晰、法律关系认定不统一等情况，连锁引发法院裁判难、公司决策难、当事人争议解决难等很多问题，亟需统一对融资性贸易的司法裁判思路，就融资性贸易形成固定的裁判论断和不分区域、层级法院的可控预期，从而通过立法、司法引导和规范商人行为。
二
融资性贸易的司法裁判状况
不同的融资性贸易司法裁判之间存在不同程度的差异，现选取一些典型的司法裁判样本从纵向和横向两个维度进行分析，以求展现司法裁判的差异性，以及这种差异背后的考量因素。
（一）
纵向历史演变三阶段
根据相关民间借贷、合同效力认定法律法规的更新和调整，关于融资性贸易的认定，纵向历史层面可以分为以下 3 个阶段：
1. 第一阶段 ：1996 年《贷款通则》及相关批复出台后至我国合同法效力性规定出台之前在这个阶段，国家对企业借贷进行严格限制。中国人民银行 1996 年《贷款通则》第六十一条规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。1996 年最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同的情形。而我国 1999 年合同法刚刚生效，对合同效力的认定也处于初始严格阶段。此时，对融资性贸易合同是属于买卖关系还是借贷关系进行严格审查。如果认定当事人之间名为买卖实为借款关系，通常会以当事人的行为符合我国合同法第五十二条以合法形式掩盖非法目的的情形，认定买卖合同无效。
在该阶段，较为典型的案例为最高人民法院（2010）民提字第 110 号民事判决书所涉及的查某某案。该案一审认定代理采购协议真实、有效 ；二审维持原判 ；最高人民法院再审后最终认定合同无效。主要事实依据为 ：第一，案件涉及的 3 份合同在同一天签署。第二，货物从上游供货商销售到下游客户，同一天货物又从下游客户销售到上游供货商，货物数量、规格相同 ；上游供货商的买入单价和卖出单价存在差额，高买低卖，净亏近 100 万元，有悖正常交易惯例。第三，当事人之间对融资事实心知肚明，有当事人录音作为证据。合同无效的法律依据为 ：采用虚假贸易形式进行的借贷活动，违反了国家相关金融法规的禁止性规定，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，应认定为无效。该案在很长一段时间影响了类似案件的裁判，无论是裁判事实依据、裁判理由，还是裁判结果，都作为类似案件的重要参考。
2. 第二阶段 ：我国合同法效力性规定的解释出台之后至民间借贷司法解释出台前我国 1999 年合同法生效一段时间后，基于对当事人意思的尊重，对于认定合同无效的情形开始严格限制。合同法第五十二条第 ( 五 ) 项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。2009 年最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释 ( 二 ) 》（以下简称合同法解释二）第 14 条规定 ：“合同法第五十二第（五）项规定的'强制性规定’，是指效力性强制性规定。”合同法解释二明确提出了“效力性强制性规定”的概念，并随着后续几年关于该条款认识的深化和司法裁判的明晰，认为只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才无效，违反法律、行政法规的管理性强制性规定的合同并不当然无效。由此，民间借贷是否一定无效，相关认定开始逐渐松动。
反映在融资性贸易的认定层面，首先将融资性贸易合同认定为买卖合同的标准放宽，更多地认定为买卖合同。即使被认定为借贷关系，也不必然引用 1996 年最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》而认为无效，对无效的认定趋严。尤其是根据 2013 年全国商事审判工作会议上关于“企业间借贷合同不必然认定无效”的讲话，经法院释明后，原告需将诉讼请求从买卖合同法律关系变更为企业间借贷法律关系。经审查，若该借贷关系有效，借款方向贷款方返还借款本金和利息。
最高人民法院（2014）民二终字第 56 号判决书即在一定程度上反映了此种最新态度。判决认为：即使贸易中没有真实货物交付，走单、走票、不走货的事实也不能否定双方之间业已形成的买卖法律关系 ；我国现行法律、行政法规对所谓走单、走票、不走货的交易方式没有明确强制性禁止规定，买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。
3. 第三阶段 ：2015 年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷规定）出台后我国 2015 年 9 月 1日起施行的民间借贷规定第 11 条以认可民间借贷有效为原则，以特定情形下的无效为例外。而对于融资性贸易的认定，随着这一规定的出台，也更趋严格和谨慎，不轻易否定当事人的真实意思。法院会特别重视当事人之间是否形成了循环贸易、自卖自买、低卖高买等违反商业常理等法律事实的认定，甚至在很多法院的判决中，循环贸易并不是认定买卖合同无效的充分条件，法院还会考虑很多的其他因素，比如当事人之间是否形成了融资的合意安排、当事人是否知晓融资的情况等。因此，现阶段对于融资性贸易一般以认定为买卖合同有效为常态，即使是融资性贸易被认定为企业间借贷，一般也会认定借贷合同有效。
比如，浙江省高级人民法院在（2016）浙民终 500 号民事判决书、最高人民法院在（2016）最高法民申 2815 号民事裁定书中表达了此种观点 ：即使中间过程有融资性质，也不代表当事人就构成借贷关系 ；即使整个链条构成循环贸易，也不代表所有环节形成借贷关系，不能以整个链条上某一个环节中某一个或者几个当事人的融资企图来否定所有环节买卖合同的效力。
根据上述审判的演变思路，结合其他法院的一些判决，笔者认为，目前审判实践中的趋势是尽量减少对合同效力的人为干预，充分尊重商事主体交往的意思自治。
（二）
横向法院裁判之对比
从上述纵向对比来看，对融资性贸易的认定逐渐宽松，更尊重当事人的意思表示。但是这种变化并非绝对，同一时期不同层级、不同地域法院的裁判仍然存有不同。2018年 8 月，笔者从无讼案例数据库输入“融资性贸易”主题词，搜到有效案例 98 个，去掉不具有分析意义的 62 个案件（涉及情况包括 ：案件事实基本相同的重复系列案件，按照一个案件统计 ；同一案件多个审级的案件，按照最高级别法院的裁判梳理 ；融资性贸易涉及刑事犯罪，刑事案件未对融资性贸易进行民事法律关系的界定 ；对相关案件的管辖或发回重审等程序性裁定，不涉及实体审理和法律关系的判断 ；涉及到债权转让和融资租赁等其他的法律事实），其余 36 个案件裁判相对具有代表性。另外，笔者在2019 年 11 月从无讼案例数据库搜集到最近一年多的更新案例约 31 个，去掉不合适案例 15 个，剩余 16 个，再通过法院裁判文书网等其他渠道搜集到融资性贸易典型案例约 5 个，共 57 个案例作为本文梳理不同法院裁判观点的基础。
现简要介绍各相关法院的一些主要判决情况。
1. 最高人民法院目前对于融资性贸易认定非常谨慎，需要结合商业外观和融资合意、当事人目的等判断是否构成名为买卖、实为借贷的虚伪行为。2010 年查某某案，认定循环贸易合同无效 ；（2014）民二终字第 56 号判决书，认定走单、走票、不走货的交易方式没有被明确强制性规定禁止，买卖合同合法有效 ；（2016）最高法民申 2815 号民事裁定书，认定没有证据证明原告就借贷形成了合意，认定借贷关系无事实依据 ；（2018）最高法民申 2809 号民事裁定书，重申走单、走票、不走货的交易模式不违反强制性禁止规定，根本上还属于商品货物买卖行为。
2. 北京法院倾向于尊重当事人的表面意思，不轻易否定买卖合同的效力。北京市第一中级人民法院（2017）京01 民终 6536 号民事判决书认为，物的所有权权能包括占有、使用、收益、处分，通过实现处分权也可以完成货物交付，涉案货物交付的方式以及是否在各方之间实际交付并不影响涉案合同关系性质的认定，即法院通过对买卖、所有权、交货行为灵活的扩充解释，认可不存在货物流转甚至是货物交货行为的合同有效，实际上也就倾向于保护当事人通过表面合同产生的买卖关系。根据近两年的最新案例，北京法院的态度也相对明确，除了要考虑循环贸易、自卖自买等外观外，对于当事人是否知晓借贷、融资设计，甚至是否有整体融资合意的情况要进行判断。即使个别案例否定了买卖合同的效力，也重点考虑了当事人的主观意思，通过大量的证言等证明当事人对于借贷是明知的。
3. 浙江法院对融资性贸易的认定与北京法院近似，不轻易认定买卖合同无效。浙江省高级人民法院（2009）浙商终字第 248 号民事判决书、浙江省高级人民法院（2016）浙民终 500 号民事判决书代表了对类似案件的态度。根据浙江省高级人民法院（2016）浙民终 500 号判决、浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第 2970 号民事裁定书、浙江省高级人民法院（2018）浙民再 501 号民事判决书，即使认为买卖合同无效，也考虑了循环贸易和当事人明知的主观状态。
4. 江苏法院通常也会考虑当事人的合意。江苏省高级人民法院（2016）苏民终 1261 号民事判决书参照了查莉莉案。而江苏省南京市中级人民法院（2017）苏 01 民终 7659号民事判决书认为无证据证明共谋借贷，为买卖合同关系 ；在江苏省南京市中级人民法院（2018）苏 01 民终 5129号民事判决书中，法院考虑了多份买卖合同签约时间的相近性、闭合性循环买卖、合同标的物完全相同、无需实际货物交付、高买低卖等情况，认为各方当事人之间并不存在真实、有效的买卖合同法律关系，民间借贷关系应合法有效。虽然案件没有过多举证当事人的主观意思，但是法院认为各方当事人都认可案涉法律关系实质是民间借贷。
5. 上海法院认定融资性买卖合同无效案件相对较多，这一点和京苏浙法院的态度有所不同，可能受到了 2012 年左右上海爆仓案的影响。比如上海市高级人民法院（2016）沪民申 2246 号民事裁定书认为，各方当事人并无真实的买卖意图，实际上所进行的属于闭合型的循环买卖，名为买卖合同实为企业借贷。而上海市闵行区人民法院（2016）沪 0112 民初 33273 号民事判决书认为，各方并无真实买卖意图，标的物相同且并未实际交付，名为买卖、实为企业借贷，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。当然，上海地区也存在不同判决，比如上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第 422 号民事判决书认为，在我国现行法律、行政法规对所谓走单、走票、不走货的交易方式没有明确强制性禁止规定，且双方当事人意思表示真实的情况下，买卖合同有效。
6. 福建法院重点考虑循环关系。福建省高级人民法院（2014）闽民终字第 523 号民事判决书认为，上下游是关联公司、案件符合融资特征，但是该融资过程并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第 147 号民事判决书认为，通过虚假贸易进行借贷，违反了国家相关金融法规的禁止性规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。而福建省福州市中级人民法院（2018）闽 01 民初 1230 号民事判决书主要基于当事人形成循环合同关系的特征，认为原被告之间并不构成真实有效的买卖合同关系，名为买卖实为借贷。
7. 吉林法院侧重考虑买卖行为的外观。吉林省高级人民法院 2018 吉民初 78 号民事判决书根据交易对象指定、定价、盈利方式收取固定差价等方面的情况，认为当事人在整个交易链条中的获利空间固定，不受煤炭市场价格波动影响，这与买卖关系中出卖方要承担市场行情变化的风险、盈利空间存在极大不确定性的特点不相符，双方之间合同性质为借贷。
8. 安徽法院看重货物真实交付和实际流转。安徽省高级人民法院（2017）皖民初 6 号民事判决书认为，关于案涉合同的性质及效力问题，从广西省南宁市公安局对威林公司涉嫌虚开增值税专用发票一案的侦查结果和相关证据看，当事人签订合同的真实意思并非买卖货物，亦无真实的货物交付，当事人通过签订意思表示不真实的买卖合同进行资金流转，为企业借贷纠纷。另安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖 01 民终 3154 号民事判决书认为，综合本案证据及双方当事人陈述，当事人虽然签订了买卖合同，互开增值税发票，但买卖标的物实际未流转，属于资金空转型融资性贸易。
9. 天津法院重点考虑循环交易和货物流转。天津市高级人民法院（2016）津民终 324 号民事判决书认为，上下游是关联公司，下游通过客户签收单认可履行了交付义务，通过单据流转货物，合同性质是融资性买卖合同。
10. 河北法院关注交货行为。河北省高级人民法院（2017）冀民终 222 号民事判决书认为，全面考虑上述因素，并结合海博公司关于三方为使用资金而进行融资性贸易的陈述综合判断，海博公司仅以嘉轩乐公司出具的收货确认书，尚不足以证明其已实际履行供货义务。
通过上述梳理可以看出，最高人民法院以及北京、浙江、江苏等地区法院，倾向于认可融资性贸易买卖合同的效力，同时关注交易外观和融资合意要件，其他地区法院一般主要关注是否存在循环贸易、实际货物流转等交易外观情况。根据搜集到的上述各地法院的裁判样本，总体裁判情况可梳理如下：
第一，是否构成循环贸易、是否存在货物流转仍是判断买卖合同是否有效的重要因素。在参考的判决书中，约有 14 份判决基于循环贸易、没有货物流转，认为买卖合同无效 ；另有约 14 份判决在没有充分证据证明存在循环贸易或者看不出是否有循环贸易的情况下，认为买卖合同有效。
第二，除了考虑是否构成循环贸易、是否存在货物流转外，也会考虑其他因素，循环贸易并不是充足条件。有 13 份判决在即使存在循环贸易、没有货物流转的情况下，也认为买卖合同有效。另有 5 份判决除了考虑循环贸易等外观事实，也考虑了当事人的主观意思，认为买卖合同无效，比如通过第三方举证证明当事人沟通过借款的事情，或者通过诸多不合理的外观推断当事人知情。还有 1 份判决在上下游是关联关系、有货物流转的情况下，认为买卖合同有效，类似于让与担保。
第三，在个别案件中，循环贸易并不是必要条件，即使未构成循环贸易，买卖合同也被认定无效。其中有 1 份判决，考虑到相关文件有借款金额、借款利息等描述，虽然没有证据证明是否构成循环，也认为是借贷关系。
三
疑似融资性贸易的类型化
基于是否存在货物、货物是否流转、中间方是否控货、是否构成循环贸易等维度，疑似的融资性贸易主要表现为以下形式：
1. 中间方控货模式。上游供货商将货物销售给中间方，中间方销售给下游客户 ；上游供货商向中间方交货，中间方占有、控制货物并享有货物的所有权 ；中间方先向上游供货商支付货款（或预付或赊销），之后一段时间下游客户向中间方付款后，中间方向下游客户直接交货并转移所有权。中间方与下游客户可能签署买卖合同或者代理采购合同，通常合同约定 ：中间方锁定固定收益，根据与上游供货商的采购价格加一定的固定差价后向下游客户收取货款 ；中间方不承担市场风险和货物风险 ；中间方不承担货物质量瑕疵或交货逾期等法律责任。此种模式中，中间方发挥资金支持、物流服务、整采零销等功能。
2. 货物直发模式。上游供货商将货物销售给中间方，中间方销售给下游客户；上游供货商不向中间方直接交货，中间方不占有、控货，也不享有货物所有权，待下游客户向中间方付款后，上游供货商根据中间方的指令直接向下游客户交货。此种模式与第一种模式的不同在于 ：中间方不控货，上游供货商根据中间方的指令向下游客户完成交付后，即视为供货商向中间方完成交付，采用指示交付模式。此种模式项下，中间方虽然没有参与物流环节，但仍然存在一定的商业合理性 ：第一，中间方先垫资采购，有一定的资金支持功能 ；第二，上游供货商（尤其是生产商）倾向选择大客户，中间方承担一部分分销功能 ；第三，中间方作为大客户统一采购，采购量大，甚至有长期协议安排，量多价优。当然，如果上游供货商本身就是贸易商，那么上述业务理由中的第二条、第三条会弱化，融资需求会被扩大。
3. 联合销售货物模式。上游供货商和中间方约定共同销售供货商的货物。上游供货商先向中间方交货，中间方根据暂估价格向上游供货商付款（或者先付款后交货）；中间方占有控制货物并享有货物所有权 ；之后，上游供货商和中间方共同寻找下游客户，均由中间方和下游客户签署销售合同 ；中间方销售回款后，在销售价格的基础上扣减固定的中间方费用后，与上游供货商进行最终结算，并支付差价 ；下游客户付款后中间方交货。如果中间方拿到的货物未完成销售，上游供货商有义务向中间方回购货物或者中间方向上游供货商退还货物。
4. 联合采销货物模式。多个中间方共同开发上游、下游资源。从合同关系上，上游供货商将货物卖给中间方 1、中间方 1 卖给中间方 2、中间方 2 卖给下游客户。两个中间方之间除了买卖合同之外，可能还会通过合作经营协议等对风险、利润等进行约定和分配。比如中间方 2 先向中间方 1 预付 30% 资金，中间方 1 向上游供货商预付 100% 货款，之后，下游客户向中间方 2 付款后，中间方 2 再将剩余 70% 支付给中间方 1。两个中间方一起发挥资金融通的功能，以中间方 1 为主。
以上 4 种模式的共同点为，当事人之间没有循环贸易，是单线条的连环购销 ；存在货物且有货物流转，终端客户有真实的货物需求 ；中间方可能提供了资金融通和支持，但是也可能基于整采零销、物流服务、交易对象筛选、长期协作价格优惠、增加规模等其他各种理由加入贸易环节，笔者认为不应该作为融资性贸易对待。
5. 循环贸易有货模式。上游供货商将货物卖给中间方，中间方卖给下游客户。上游供货商和下游客户可能是同一家公司或关联公司，形成上游供货商自卖自买。但是上游供货商先给中间方交货后，中间方控制货物并根据合同约定享有货物所有权 ；下游客户付款后，中间方将货物交给下游客户。此种模式构成循环贸易，但存在货物流转。因为存在自卖自买的情况，终端客户不一定有真实的货物需求，中间方占有货物、享有货物所有权的情况有时被认为货物质押融资或者让与担保融资。在上述第 3 种模式中，如果大部分货物或者所有货物通过上游供货商回购或者退货的方式开展，即与第 5 种模式类似。
6. 循环贸易无货模式。与第 5 种模式相似，上游供货商将货物卖给中间方，中间方卖给下游客户 ；上游供货商和下游客户可能是同一家公司或关联公司 ；或者存在多个中间方，有多方当事人加入贸易环节。除价格条款有所不同外，三公司之间签订的合同在订立时间、数量和质量、验收结算、违约责任、争议解决等条款基本一致。但与第 5 种模式不同的是，当事人不进行货物的流转（比如货物原地转库），通常以收货确认书等单据确认收货，实践中有时并没有货物存在。该业务模式被称为资金空转型，也是可能被认定为融资性贸易的常见模式。
上述模式是对常见模式的大体梳理和概括，并不是疑似融资性贸易的全部表现形式。有的文章会将融资性贸易分为直接融资型、融资增信型，前者包括委托采购（销售）型、托盘贸易型、循环买卖型、售后回购型，后者包括质押监管型、仓储保管型、保兑仓等。笔者认为，在融资增信型业务中，提供资金的通常是金融机构，这些业务模式在法律关系认定上不存在争议，更多是提供增信一方的风险考虑。而直接融资型业务的模式认定中，“托盘”并不是法律概念，存在多种解释和界定，语义不清 ；循环买卖和回购实质都是循环贸易。因此，笔者对相关模式进行了重新梳理和分类。
四
融资性贸易的司法裁判建议
（一）
司法裁判价值判断之更新
融资性贸易最初来源于对民间借贷的限制性规定，因为以前对民间借贷进行高压监管，有些当事人便千方百计绕道而行。现在整体适当放开民间借贷，融资性贸易的违法性已然弱化或消失，对融资性贸易进行否定的基本价值判断也必然需要调整，在认定上要更加尊重当事人的意思自治，认可当事人的表面意思。
民事法律关系的认定标准和裁判标准，要注意区别于国资监管、审计监管、公安刑事认定等，尤其区别于国资监管机构的判断。目前民事案件审理和国资监管机构对融资性贸易认定的不同也反映了这种价值走向。法院对融资性贸易的认定趋于谨慎，不轻易否定买卖合同的效力，是基于对合同效力认识的深化和国家对企业间借贷政策的调整，遵循合法性的最低限度。而国资监管机构对融资性贸易的从严监管，是基于对国企管理和风险控制的需要，尤其是对信用风险、市场风险、资金风险、政策性风险、操作技术性风险甚至是业务收益率等的关注和防控。因此，国资监管机构的价值判断更加多元化，圈定为融资性贸易的范围更广，不宜直接作为处理民事法律关系的考量因素。
在笔者梳理融资性贸易民事案件时发现，如果国资监管机构、审计机关、公安机关等对融资性贸易进行定性或者处理涉及融资性贸易，往往会被当事人拿来用作支持构成融资性贸易、否定买卖合同效力的证据。对于这些证据，要注意从民事法律关系认定的角度进行独立甄别和判断，避免过多干扰。
（二）
界分融资性贸易的范围
首先要区分融资性贸易和具有融资功能的贸易。一般的赊销和预付业务，当事人之间是正常的买卖关系，当事人在购买货物的同时，也融通了资金，不能归入融资性贸易。
而笔者在上面列举的第 1 种至第 4 种业务模式中，虽然可能存在融通资金的需求，但是整个链条存在货物流转，为连环购销而非循环贸易，终端客户有真实的货物需求，仍然存在买卖关系的合理基础，也不应被归入融资性贸易。上述贸易形式可称之为具有融资功能的贸易。
而在第 5 种和第 6 种循环贸易中，或者走票、走单、不走货贸易中，可以认为涉嫌或构成融资性贸易。但是构成融资性贸易，不代表当事人之间的法律关系是名为买卖、实为借贷的虚伪行为，融资性贸易需要在符合外观条件和主观条件时，才可因为虚伪行为而导致买卖合同无效。也就是说，融资性贸易的外延要大于“名为买卖、实为借贷”虚伪行为的外延，有前者才可能构成后者，但是构成了前者，不一定构成后者。
因此，在分析案件的法律关系时，要区分具有融资功能的贸易、融资性贸易和名为买卖、实为借贷的虚伪行为。
（三）
通谋虚伪行为规则之适用
我国民法总则第一百四十六条首次规定了通谋虚伪行为：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。通谋虚假意思表示在比较法上之所以无效，是由于双方均没有受其意思表示拘束的意旨。最高人民法院九民会议纪要在涉及保兑仓交易时，提到了通谋虚伪行为的认定问题，相关内容也可以类推适用于融资性贸易。
实际上，近几年最新的案例很多也是用通谋虚伪行为规则来判断是否构成名为买卖、实为借贷的融资性贸易。比如江苏省南京市中级人民法院（2018）苏 01 民终 5129 号民事判决书引用了民法总则第一百四十六条的规定，认为案涉交易应根据隐藏的法律关系进行处理，即应按照民间借贷法律关系处理，至于合同的效力问题，理应适用合同法、民间借贷的有关规定 ；再如，《最高人民法院公报》2017 年第 6 期发布的最高人民法院（2015）民提字第 74 号案例裁判要旨认为，异常的买卖实为企业间以买卖形式掩盖借贷法律关系，企业间为此而签订的买卖合同，属于当事人共同实施的虚伪意思表示，应当认定为无效。
构成通谋虚伪行为通常需要具备 3 个要件 ：一是表意人与相对人须同时为虚假表意人，不能是单方虚假 ；二是双方当事人对虚假意思表示的认知具有一致性 ；三是当事人所作的意思并非其真实意思，表达出的意思表示与其内心追求的法律效果不同。根据上述构成要件，要判断融资性贸易是否构成名为买卖、实为借贷的虚伪行为，应从外观表现和主观意思两个方面进行综合判断。
外观表现的认定目前已基本形成共识，主要考虑以下情况：第一，交易链条方面，存在封闭的循环贸易（采购合同的上游和销售合同的下游为同一主体，或者存在某种关联关系）；第二，交易需求方面，贸易的发起方、组织者通常是资金的需求者，往往存在自卖自买的情况，为了给中间方留一些利润空间，多表现为低卖高买 ；第三，交易货物方面，采购合同与销售合同的货物为同一批货物，货物没有发生位移，没有货物流转，甚至当事人举证并不存在货物 ；第四，在合同签署方面，通常多个环节的合同存在签署时间间隔短、中间方赚取固定收益、中间方不承担任何交货风险、多个合同内容相同等特征。
而在认定融资性贸易的性质时，难点在于当事人主观意思或者合意要件的认定。这需要结合当事人陈述、来往单据、往来通讯内容等整体判断当事人的真实意思是买卖货物还是借款，而且认定当事人的主观意思在诉讼当事人之间形成合意，或者至少在原被告、原告上下游之间就融资设计形成合意，即要看整个贸易链条上相关方的整体意思，需要相关当事人均认为当事人的真实意思是借贷或者知晓真实意思是借贷，不能只看某一个或者几个特殊当事人的意思。
在认定主观意思时应特别注意两点 ：
第一，通谋虚伪行为在实践中以存在多份书面意思表示或多份合同文件为常态，俗称阴阳合同、抽屉合同。阴阳合同项下，表面的阳合同不是当事人的真实意思，背后隐藏的阴合同才是真实意思，那背后隐藏的合同是内心追究的效果，这种隐藏的效果有明确的书面文件为证，因此，当事人否定阳合同、判断阴合同效力时有文件可循，不需要法院过多通过自由裁量的方式为当事人创立新合同。但是在涉及融资性贸易时，当事人通常仅签署一份买卖合同，不存在隐藏的书面合同，在此种买卖或者借贷不违法、商人对其行为有自治能力并愿意承担自治后果的情况下，法院尽量不要越俎代庖，不要轻易去推翻这份买卖合同的效力；反之以另一份不同法律关系、不同约定内容的非书面合同进行替代，除非有充分证据证明当事人都认可买卖合同之外其他真实意思的存在或者合意作出了新的意思表示，否则反而会导致某些当事人利用诉讼进行投机行为。
第二，现在通常对主观意思的认定采取外在客观化证据标准，即根据外部客观事实反推交易各方交易时的真实心态，但是该客观化标准通常适用于当事人之间没有约定、约定不清楚等情况。在融资性贸易中，当事人之间存在实际签署、明确约定的买卖合同，就不应该简单套用外在客观化证据标准，对于当事人举证借贷关系的要求应更高，并结合当事人在整个交易中的作用区分举证标准。比如，实际的用资方、出资方理论上是整个交易的发起者和组织者，如果用资方和出资方认为是借贷关系，而中间方认为是买卖关系，对于用资方和出资方举证证明中间方知晓借贷情况的程度要更加充分和严格，不轻易通过交易外观来推定中间方知情。比如在北京市第二中级人民法院（2019）京 02 民终 4250 号民事判决书中，法院通过当事人的聊天记录、关于业务沟通的录音资料、用资方关于整个融资设计和谈判过程的讯问笔录等一系列证据，认为当事人对循环贸易、借贷意思自始至终都是明知的，对于借贷关系的举证达到了高度可能性的标准。
（四）
买卖合同无效后的处理
根据我国民法总则的规定和民间借贷的规定，如果构成名为买卖、实为借贷的虚伪行为，买卖合同无效后，借贷合同通常是有效的。那么借贷关系的双方是各自签署合同的相关方，还是实际的出资方和用资方？中间各方是否作为借贷关系的工具和手段来看待？中间方是否要承担法律责任？要承担多大的法律责任？就以上问题，存在几种不同思路。
1. 用资方向出资方承担责任，中间方不承担责任。主要理由为 ：各方缔约时明确知道借贷关系以及实际的出资方和用资方；中间方仅提供了通道和桥梁作用，在交易中的作用和地位有限，而且中间方收益有限。
2. 用资方向出资方承担主要责任，中间方承担一定的过错责任或补充责任。比如，中间方承担用资方不能返还部分 30% 的赔偿责任。主要理由为 ：各方当事人明知借贷关系，用资人的责任是首要的 ；同时，中间方积极参与业务设计和履行，起到了辅助作用，存在一定过错，因此承担一定的过错责任 ；又考虑到中间方在整个业务开展过程中所获得的利润非常有限，所起到的作用也较为有限，其承担的法律责任也理应受到限制。
3. 用资方、出资方的直接上游承担共同还款责任、连带清偿责任或债务加入责任。主要理由为 ：中间方对交易模式的设置知情 ；中间方与用资方、出资方签署了各个合同，也是交易模式的谋划者 ；中间方在履行过程中积极参与 ；中间方实际获得交易收益。
综合来看，上述第二种处理方式考虑了多方当事人在整个业务环节中的角色分配和实际作用、各方不同的利润比例、实际资金的出处和使用等，对各方利益权衡相对公平，当事人对该结果的整体接受程度也相对更好，因此更为合理和公允。
