《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的理解与适用（附相关文章）
中银原创 |《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的理解与适用（上）
引语
2021年1月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）与《民法典》同步施行，原《合同法》背景下适用的建设工程施工合同纠纷相关司法解释——自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、自2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（即为人熟称的“解释一”、“解释二”）废止，原“解释一”第二十六条、“解释二”第二十四条关于实际施工人直接起诉发包人的规定也相应进行了调整。
法律规定
“解释一”第二十六条2005年1月1日“解释二”第二十四条2019年2月1日《解释（一）》第四十三条2020年1月1日实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
立法背景
该条文是为了保护农民工权益而作出的规定，可追溯至于2005年施行的“解释一”第二十六条。2005年之前，发包人与承包人订立建设工程施工合同后，承包人将工程进行层层发包或违法转包，从中以收取管理费等形式赚取差价的情况时有发生。而建筑行业因其特殊性，吸纳了大量的农民工，层层盘剥过后，农民工能够获取的报酬往往少之又少，血汗钱被克扣的情况时有发生。
此种情况会对农民工权益造成影响，导致农民工讨薪难，工程安全措施不到位，入场体检、人身意外险等工人权益保障措施难以落实，进而引发一系列的社会问题。为此，“解释一”第二十六条应运而生。该条文从程序与实体两部分对发包人、转包人与违法分包人的法律责任作出了明确，即在违法分包与转包的情况下，实际施工人的起诉对象可以突破合同的相对性，将发包人一并列为被告，发包人在欠付工程款限额内承担法律责任。2019年，“解释二”第二十四条在原有基础之上，将追加第三人的规定由“可以”调整为“应当”，更加有利于查明案件真相，维护实际施工人合法权益。现行有效的《解释（一）》第四十三条实际上为“解释一”第二十六条与“解释二”第二十四条的整合，并未对在先规定进行实质性的修改，故部分案例中的裁判规则仍具有指导意义，可以作为参考引用。
法律适用
不适用于合法分包
《解释》第四十三条的规定突破了合同的相对性，该条款的规定系发包人的法律责任而非合同义务，在发包人合法分包的情况下，仍向发包人追究法律责任显失公平。故，适用该条款前应当严格审查前提条件：
（1）合同因转包、非法分包而无效；
（2）发包人欠付工程款；
（3）原告为实际施工人。
该条款的适用范围不应作扩大解释，合法的分包人不能以该条文为依据向发包人主张工程款。
不适用于挂靠施工
《解释（一）》第四十三条的适用范围仅限于非法转包和违法分包，挂靠施工的情况下实际施工人不能直接向发包人主张工程款。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据各自的合同分别处理。
在（2017）最高法民申3613号天津建邦地基基础工程有限公司（以下简称建邦公司）与中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）、天津市博川岩土工程有限公司（以下简称博川公司）建设工程施工合同纠纷一案中，中冶公司为案涉工程发包人，博川公司为承包人，建邦公司系挂靠施工人。
再审申请人建邦公司主张重庆高院法律适用错误，其与博川公司间属于挂靠关系，建邦公司因不具备承包案涉工程的企业资质，所以借用了博川公司的企业资质，双方既不是分包关系，也不是转包关系。案涉工程均由建邦公司独立完成，中冶公司已付工程款最终也流向了建邦公司。本案为挂靠法律关系，二审判决适用“解释一”第二十六条关于非法转包和违法分包的规定错误。
最高法经审查认为，建邦公司与博川公司之间确为挂靠关系，“解释一”第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当，最终裁定驳回建邦公司的再审申请。
农民工并非实际施工人
根据京高法发[2012]245号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》之释义，“解释一”第二十六条的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人；建设工程经过数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
此处有两点需要特别注意：
（1）北京高院于2012年发布的上述《解答》曾将借用资质的施工人（即挂靠施工人）包括在了“解释一”第二十六条“实际施工人”的范围内，而在（2017）最高法民申3613号判例中，挂靠施工被排除在了第二十六条的适用之外。根据法律解释的时间效力及层级效力，挂靠施工的情况下，实际施工人不能直接起诉发包人。
（2）《解释（一）》第四十三条的立法意图虽然是为了保护农民工合法权益，但农民工并非此条规定中的“实际施工人”，不能直接起诉发包人。理论上，建设工程经过层层分包，最后一级的承包人才是建设工程法律关系意义上的“实际施工人”；而农民工与最后一级承包人建立的则是劳务关系，与建设工程关系隶属不同法律概念，受不同法律的规制。实践中，“实际施工人”可能为企业或自然人（俗称“包工头”），是农民工工资支付义务的主体，实际施工人无法取得工程款将直接影响农民工工资的发放。故《解释（一）》第四十三条虽然没有赋予农民工起诉发包人的权利，但实际上已经突破了合同的相对性以及法律关系的壁垒，增加了农民工权益保护的途径。
中银原创 | 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的理解与适用（下）
引语
2021年1月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）与《民法典》同步施行，原《合同法》背景下适用的建设工程施工合同纠纷相关司法解释——自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、自2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（即为人熟称的“解释一”、“解释二”）废止，原“解释一”第二十六条、“解释二”第二十四条关于实际施工人直接起诉发包人的规定也相应进行了调整。
法律规定
“解释一”第二十六条2005年1月1日“解释二”第二十四条2019年2月1日《解释（一）》第四十三条2021年1月1日实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。现行有效的《解释（一）》第四十三条实际上为“解释一”第二十六条与“解释二”第二十四条的整合，并未对在先规定进行实质性的修改，故部分案例中的裁判规则仍具有指导意义，可以作为参考引用。
裁判规则
实际施工人直接起诉发包人，不受发包人与承包人间仲裁条款的约束
《解释（一）》第四十三条规定实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。
相关案例：（2014）民申字第1575号荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷
实际施工人直接起诉发包人，发包人不因与承包人互负债务而取得对实际施工人的抗辩权
发包人欠付承包人的工程款与发包人对承包人享有的债权构成互负债务，实际施工人又起诉要求发包人支付工程款的情况下，发包人不能主张工程款因互负债务而抵消。该情形下的工程款不仅是发包人与承包人间的互负债务，亦直接关涉第三人，即实际施工人的利益。发包人主张将工程款与承包人所欠债务相抵消，与《解释（一）》第四十三条的精神相违背，将损害第三人的利益。
相关案例：（2013）民提字第96号黄裕明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨（集团）公司建设工程施工合同纠纷
实际施工人仅起诉发包人，法院必需追加违法分包人/转包人为第三人
根据2005年施行的“解释一”第二十六条之规定，实际施工人有权仅起诉发包人，此为法律赋予实际施工人的权利，实际施工人有权选择是否一并起诉违法分包人/转包人。是否构成参加诉讼的第三人应当依据《民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款之规定予以确定。即，应当确定违法分包人/转包人是否为本案有独立请求权的第三人，或者为与本案结果具有法律上利害关系的无独立请求权的第三人。
相关案例：（2015）民申字第3367号盘锦市城建房地产开发有限责任公司、徐尊伟与盘锦市城建房地产开发有限责任公司、徐尊伟建设工程施工合同纠纷
而2019年施行的“解释二”在此基础之上，将原本的“可以追加”改为“应当追加”，进一步提高了对实际施工人的保护力度，有利于查清案件事实及法律关系。《解释（一）》第四十三条也保留了“解释二”的规定。
部分实际施工人起诉发包人，发包人应在全部欠付工程款的范围内承担法律责任
发包方本就应在全部欠付工程款的范围内对施工方承担给付工程款责任，而实际施工人仅主张其施工部分应得的工程款，不管发包人对提起诉讼的实际施工人欠付多少工程款，都属于整个案涉工程欠付工程款的范围，故将《解释（一）》第四十三条中的“欠付工程款”解释为全部欠付工程款并不会加重发包方责任承担。
相关案例：（2014）民申字第1407号昆明元鼎建设发展有限公司、吴锋与昆明元鼎建设发展有限公司、吴锋等建设工程施工合同纠纷
实际施工人起诉发包人，发包人不受承包人与实际施工人间管辖条款的约束
实际施工人与发包人之间不存在直接的合同关系，实际施工人依据《解释（一）》第四十三条的规定，起诉发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任的，根据合同相对性原则，发包人不应受承包人与实际施工人之间合同中管辖条款的约束。同理，实际施工人也不受发包人与承包人之间合同中管辖条款的约束。
故，在实际施工人仅起诉发包人的情况下，发包人住所地人民法院有管辖权。若实际施工人同时起诉发包人与违法分包人/转包人，根据《民事诉讼法》第二十一条关于多个被告案件中管辖权的规定，发包人与违法分包人/转包人的住所地（经常居住地）法院都有权管辖。实际施工人可以根据起诉的便利性，向任何一个有管辖权的法院提起诉讼。
相关案例：（2013）民提字第119号天地科技股份有限公司唐山分公司与云南省第二安装工程公司、一审被告天地科技股份有限公司及内蒙古庆华集团有限公司建设工程施工合同纠纷
实际施工人起诉发包人，应承担相应的举证责任
理论上，考虑到建设行政主管部门监管制度的健全及建筑市场发生的客观变化，同时为防止实际施工人对发包人诉权的滥用及虚假诉讼的发生，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。但根据《解释（一）》第四十三条之规定，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《解释（一）》第四十三条的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
相关案例：（2015）民申字第120号岳阳弘达路桥建设有限公司与李术尧、核工业长沙中南建设工程集团公司建设工程合同纠纷
发包人对实际施工人的责任承担与抗辩分析――简析《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的适用
作者：北京市兰台律师事务所 齐曼
在建设工程施工领域，违法转包、非法分包的情况非常普遍，施工人员在无法取得工程价款时，往往首先会想到找发包人/开发商，要求其支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第26条规定，实际施工人在一定条件下，可以向发包人主张权利。那么，发包人在什么情况下，有义务代违法转包、非法分包人向实际施工人支付工程价款？在实际施工人向其主张权利时，发包人可以什么理由进行抗辩？本文通过分析立法背景、最高人民法院的解读，结合相关案例，对上述问题予以分析。
一实际施工人的范围与限缩适用
实际施工人是《解释》中创设的概念，《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规中，均没有出现过“实际施工人”的表述。之所以创设此概念，意在表达无效合同中，实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。根据《解释》第一条规定，无效合同包括承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效等情形。上述无效合同的承包人，均为实际施工人。
承包人的债权人，不是实际施工人。承包人欠付供应商建筑材料款、承包人欠付借款等情形中，相关债权人无权适用《解释》第26条第2款规定，以发包人或者总承包人为被告向人民法院提起诉讼。
劳动者或劳务人员，不是实际施工人。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系。劳动者或劳务人员本人，不能适用《解释》第26条第2款规定，以发包人或者总承包人为被告向人民法院提起诉讼。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条第二款对此予以明确规定，建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。
实际施工人，从事的是基础的劳务作业，专业技术安装作业者无权适用《解释》第26条第2款规定，以发包人或者总承包人为被告向人民法院提起诉讼。最高人民法院在大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司、大连博源建设集团有限公司、赵学君建设工程施工合同纠纷申请再审案中，阐述了对《解释》第26条第二款的限缩适用：“本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件……”
二突破合同相对性，对实际施工人保护的条件
原则上，当事人应当按照合同相对性原则有序诉讼，不允许突破合同相对性提起诉讼。那么，《解释》第26条第二款规定，允许实际施工人突破合同相对性，直接向不具备合同关系的发包人提起诉讼，应当具备一定的条件。最高人民法院法官在相关解读中提到“只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”我们认为此类情况应当包括：合同相对方破产、下落不明、资信状况严重恶化缺乏支付能力、怠于行使到期债权等。
上述解读，运用代位权的法理基础，对《解释》第26条突破合同相对性给予了一定的限制。主要是为了防止实际施工人、非法转包、分包人通过恶意诉讼，向发包人索取不正当利益。司法实践中，实际施工人在不满足上述条件而直接向发包人起诉，法院查明后，一般会从程序上驳回起诉。
司法实践案例有：
1.(2015)苏民终字第00028号案，江苏省高级人民法院二审认为：本案中上诉人并未主张并提供证据证明本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形。况且上诉人在原审中并未向原审第三人主张权利，未向原审第三人提出任何诉讼请求，其诉讼请求系要求被上诉人依据寺庙施工合同直接向其支付工程款，而非主张被上诉人在欠付原审第三人工程款的范围内承担责任，此亦不符合《解释》第26条第2款的规定。
2.（2015）民申字第120号案，最高法院认为：实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。但实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人（业主）主张权利。考虑到建设行政主管部门监管制度的健全及建筑市场发生的客观变化，同时为防止实际施工人对发包人诉权的滥用及虚假诉讼的发生，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此，具体到本案中，弘达路桥公司向核工业中南公司突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。从双方签订的《设备租赁合同》来看，并不必然可以认定弘达路桥公司的实际施工人地位。同时，由于弘达路桥公司与核工业中南公司并无直接的合同关系，原审法院裁定驳回弘达路桥公司对核工业中南公司提起的诉讼，并无不妥。
三发包人在欠付工程款的范围内承担责任
（一）承担责任的形式
《解释》第26条未明确发包人承担责任的方式，理论及实践中存在连带清偿责任与补充清偿责任两种说法，而以连带清偿责任占据主流。
我们了解，补充清偿责任是在第一责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，负补充责任的人对不足部分承担的责任，执行过程中，须首先对第一责任人执行完毕，确认财产确实不足以执行时，才由补充责任人赔偿。那么，我们认为，既然已将合同相对方破产、下落不明、资信状况严重恶化缺乏支付能力、怠于行使到期债权等作为案件受理的条件，那么，如若再将责任承担形式定为补充清偿责任，显然不利于对实际施工人权益的保护，与最高人民法院为解决农民工工资拖欠问题的初衷相背。
（二）欠付工程款的认定
是否欠付工程款、欠付工程款的金额等，司法实践中一般由发包人承担举证责任。那么，工程款的范围、付款条件、债权债务的抵销等，在认定欠付工程款时如何确定，我们结合法院的相关案例分析如下：
1.付款条件未成就，一般不能作为发包人的抗辩理由。
(2013)穗中法民五终字第3746号案，广东省广州市中级人民法院二审认为：……芬尼克兹公司主张付款条件未成就，但发包人与承包人之间约定的付款条件是否成就并不能对抗实际施工人要求支付工程款的请求。
2.在发包人与承包人就工程价款进行最终结算前，发包人履行分期支付工程款的义务，不能作为发包人的抗辩理由。
（2014）民申字第1132号案，最高法院认为：民盛公司作为本案工程的发包人和业主，在一审中提交了其向利兴公司支付工程款的凭据和单方所作的工程结算，主张其已超付工程款；而利兴公司根据民盛公司支付工程款的凭据和单方所作的工程结算，主张民盛公司还欠付工程款。尽管民盛公司提供了其支付工程款的证据，但因其和利兴公司并未就案涉工程进行最终结算，故不能证明其不欠付利兴公司工程款。在民盛公司无证据证明其不欠付利兴公司工程款的情况下，二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决民盛公司在欠付工程款范围内对张学才等159人承担支付工程款的责任，并无不当。
3.发包人主张将承包人对其所负债务与其所欠工程款相抵销，人民法院一般不予支持。
（2013）民提字第96号案，最高法院认为：本案中，保税区所欠付的振侨集团工程款不仅仅是当事人之间的互负债务，亦直接关涉第三人即实际施工人的切身利益。保税区在案涉实际施工人诉请支付工程价款的情形下，仍向振侨集团发出债务抵销之通知，主张将案涉工程价款抵销振侨集团拖欠保税区的财政周转金债务，与《建设工程解释》第二条及第二十六条的规定精神相悖，损害了第三人的利益。二审判决关于本案债务抵销不存在损害实际施工人利益的问题，实际施工人黄裕明应向振侨集团另行主张工程款的认定，在认定事实及适用法律方面均有错误，本院予以纠正。
4.发包人应就欠付全部工程款范围内对实际施工人承担责任，发包人仅就实际施工人所涉工程不存在欠款情形，不能作为抗辩理由。
（2014）民申字第1407号案，最高法院认为：元鼎公司是建设工程的发包方，本就应在欠付昆明市三环闭合工程全部工程款范围内，对施工方承担给付工程款责任。而一审判决只是支持了吴锋就其施工部分应得工程款的主张，不管其就吴锋施工部分还欠付多少工程款，都属于整个案涉工程欠付工程款的范围。因此，原判决适用上述司法解释第二十六条，判令元鼎公司在欠付工程款范围内对欠付吴锋的工程款承担责任并无不当。
