从典型案例看大型专业施工央企法律风险及其防范（上篇）

《从典型案例看大型专业施工央企法律风险及其防范》一文为朱树英主任在大桥局的讲课内容，此篇为上篇。

一、从两个案例看国际工程承包市场中合同风险防控的重要性。

实施我国“一带一路”战略，中国与蒙古、俄罗斯、独联体其他6国、中东欧16国、南亚8国、中亚、东南亚、西亚北非等64个“一带一路”沿线国家基础设施的互联互通，是“一带一路”建设的重要依托。众多国内建筑企业必将迎来国际工程承包新的重大发展机遇，但同时也会面临巨大的风险。如何提高国际工程管理水平、实现安全迅速发展，成了“走出去”的企业亟需解决的问题。下文中将要提到的两个失败案例，就是因企业不注重合同风险防控而造成。（一）施工合同失守签约管理导致的中海外波兰高速公路项目被巨额索赔案案情简介 2009年9月，波兰A2高速公路开始招标，中国海外工程有限公司（下称中海外），与国内四家公司组成的联合体以4.4亿美元的价格中标A、C两个标段（约49公里），几乎比其它公司的报价低一半，连波兰政府预算的28亿兹罗提（约合10亿美元）的一半都不到。中海外在没有事先仔细勘探地形及研究当地法律、经济、政治环境的情况下，就与波兰公路管理局签下总价锁死的合约，以致成本上升、工程变更及工期延误都无法从业主方获得补偿，加之管理失控、沟通不畅及联合体内部矛盾重重，最终不得不撂荒走人。中海外在该项目中的主要问题如下：第一，对东道国的投资环境未做充分了解，试图用“低价”战略获取项目。在波兰A2项目中, 中海外急于进入高端市场，制定了低价中标的策略，希望利用中国廉价劳动力的优势降低成本，通过工程变更抬高价格获取利润。但是，一方面，中海外对东道国的国情及法律状况不够了解。另一方面，对东道国市场的研究亦不完善。因此，在本项目中采用“低价”战略反而给建筑企业带来了危机。第二，缺乏合同观念。国际工程承包的项目投标、管理、建设等是一个系统的法律工程，项目的任何内容都要靠法律合同来界定与保障。但中国建筑企业在国内承包工程时，对于合同重视不够，导致合同不能充分发挥约束双方、规避风险的作用，甚至流于形式。在波兰A2项目中，中海外就忽视了合同的重要性，没有利用合同来规避风险，保护自己的权利的意识，最终导致了巨大的损失。事后，中海外曾对外表示，这是造成工程失败的主要因素。第三，风险意识淡薄，风险控制机制不完善。波兰A2项目施工伊始，全球经济复苏前景堪忧，且同时中标的其他路段施工亦未展开，因此原材料供应不紧张，价格尚处于低谷。一年间，由于波兰经济复苏以及2012年欧洲杯带来的建筑业热潮，项目的原材料、人工、汇率等成本骤升。而当中海外以此为由向波兰公路管理局提出对中标价格进行相应调整时，波兰公路管理局依据合同以及波兰《公共采购法》等相关法律规定，拒绝了中海外调整中标价格的要求。事实上，波兰《公共采购法》为了避免不正当竞争，而禁止承包商在中标后对合同金额进行“重大修改”。最终结果最终在2011年6月13日，中海外宣布放弃A2高速公路项目，导致公路无法按期完工。为此波兰公路管理局对中海外及其联合体的索赔估算为7.41亿兹罗提(约合17.51亿元人民币元)，同时禁止联合体四家公司三年内参与波兰市场的公开招标。最近更是准备在中国起诉中海外联合体，索赔2亿欧元。本案作为一个典型案件，反映了大型中央建筑企业失守合同签约审查和管理，企业法务能力不适应“走出去”战略的真实情况。（二）从中国铁建承包沙特轻轨项目发生巨亏，看我国建筑建筑企业“走出去”存在的合同履约管理问题案情简介 沙特麦加轻轨项目，原本是一条让整个伊斯林世界振奋的标志性工程——连接麦加禁寺和阿拉法特山，全长18.25公里，时速最高达360公里，它的投资建设是为了避免2004年麦加朝觐时362人死于踩踏事故的悲剧重演。从商业角度看，总造价17.7亿美元的这一项目堪称近年中东基础设施建设风潮的标志。2009年2月，中国铁建股份有限公司（下称中国铁建）成为圣城轻轨的总承包商，中铁18局是具体承建公司。最终结果工程完成后，作为上市公司的中国铁建公告称，麦加轻轨项目将给其带来41.53亿元人民币的巨额亏损，几近其全年利润的一半。中国铁建解释亏损是由于开工后业主不断提出新的功能需求、指令性设计变更、增加工程量、地下管网建设和征地拆迁严重滞后等六大原因，导致项目工作量和成本投入大幅增加，计划工期被严重延迟。又由于中铁18局合同履约管理水平低下，在施工中没有及时加强合同履约的签证索赔的过程管理，没有积累相应的资料，导致工程的签证索赔未起到增加工程量和工期顺延的实际效果。这是一个大型中央建筑企业疏于合同履约管理，工程签证和索赔根本不适应国际工程承包市场客观需求所导致的典型案件。（三）大型专业施工央企如何应对“走出去”过程中的法律风险1.提高国际工程管理水平，“走出去”的建筑企业与国际接轨必须熟知并熟练运用菲迪克合同国际工程承发包应适用菲迪克合同即FIDIC合同文本。由于菲迪克合同充分保护承发包双方的合法权益，合同条款适应跨国承包工程的客观需要，被称为国际承包工程的“圣经”，是跨国承发包工程的通用合同文本。我国建筑企业适应“一带一路”战略“走出去”，毫无疑问应适应菲迪克合同文本。 “走出去”的建筑企业必须尊重并建立一套适应当地制度、法律、文化的企业管理制度。在这一过程中，建筑企业必须首先熟悉项目所在国的法律制度，避免触及红线，并且为企业自身合作经营增强保护罩。只有做到这一点，建筑企业的核心竞争力才能得到提高和增强。（1）菲迪克合同文本的完备性和完善性随着长期的跨国承包工程实践，菲迪克合同文本不断经历修订和完善。最常见的菲迪克合同文本是土木施工方面的，正式名称为《土木工程施工合同条件》，由于封皮是红色的，通常称之为“红皮书”。每一份菲迪克合同文本都清楚列明了业主和承包商的各自责任，并通过一系列条款构成对业主和承包商双方的有效制约。当然，菲迪克合同也包含成熟的合约条款及担保机制。如果业主违约，即使承包商没有结束工程，也将获得合理的利润及赔偿。因此，面对国际复杂环境及市场变幻，如果我国建筑企业在“走出去”时严格按照合同履约，那么菲迪克合同将为我们建起一道合约的保护屏障。（2）跨国的“一带一路”项目建设必须使用菲迪克合同文本按国际惯例，跨国承发包工程的投资人和承包人须使用菲迪克合同。世界银行、亚洲银行、非洲开发银行、科威特基金会等国际金融组织的项目都规定强制使用菲迪克合同。即便在国内，各国外资来华投资项目也普遍强制使用菲迪克合同。在“一带一路”发展战略下“走出去”的中国建筑企业，首先必须了解使用菲迪克合同存在着项目所在国法律体系的区别，这是一个根本性的前提条件。我国法律体系是大陆法系，而菲迪克合同则是普通法系又称英美法系的产物。大陆法系是成文法，判案的依据是法律条文；普通法系以英国法、美国法为代表，属于判例法，判案的依据不仅是法律条文，还包括生效判例。我国属大陆法系国家，法官按照法律条文判案，因其对法律条文理解各异，导致同案不同判的情况比较普遍。第一版菲迪克合同颁布使用于1956年，而我国于1991年借鉴菲迪克合同经验制定通用施工合同示范文本，落后了35年。比较成熟的菲迪克合同及其管理制度，在我国建筑业及建筑市场中仍然相当欠缺。因此，国内建筑企业要想立足国际，积极践行“一带一路”的项目建设，首先必须在法律意识和合同管理制度上与国际接轨，增强企业依法经营的观念，适应国际市场的法律规则。从根本上改变国内建筑市场落后的管理模式和经营理念，潜心研究、熟悉国际推崇的工程合同“圣经”菲迪克合同，并能够在工程实践中准确应用，成为中国建筑企业在“一带一路”发展战略下“走出去”首先要解决的重大管理课题。2.与国际接轨的合同管理必须通过加强签证索赔管理，使企业能够严格控制成本提高效益，才能占领国际高端工程承包市场

以往我国建筑企业“走出去”多是在低端市场进行恶性竞争，然而这并没有给我国建筑企业带来应有的利益。“走出去”的建筑企业习惯于国内的落后操作和陈旧管理模式，不适应国际工程承包市场基于菲迪克合同前提下的竞争规则，每每造成项目承包的巨额亏损，不但没有提升国际工程承包的管理和技术，得不到质的飞跃，反而带来巨大亏损和资料浪费，甚至拖垮了企业，本文前述的两个案件就是典型。

因此，在我国“一带一路”新的发展战略前提下“走出去”的我国建筑企业，必须结合新形势、新特点、新要求，加强与国际接轨的合同管理方式。

（1）进军高端市场，提高企业价值，提升国际信誉

总体上说，我国施工企业目前尚处于“走出去”的初级阶段，在国际市场承包的一般是低端项目，承包方式主要是施工总承包，适用的菲迪克合同文本主要是“红皮书”。在这样的低端市场适用“最低价中标”模式，对我国施工企业的竞争发展非常不利。中国施工企业在国际市场应放弃低端市场、巩固中端市场、进占高端市场，借助 “一带一路”的时代浪潮，及时完成国际工程技术转型，以期良好的经济效益。（2）严格控制成本，获取合理利润，促进企业发展

我国施工企业在国际承包工程中不能再打不计成本的“价格战”。作为一个国际承包商，完成项目只是手段，通过项目获取合法利润才是目的。企业应合理、全面的考虑各种因素，包括材料、人工、工程进度、工程安排、设备效率，乃至汇率、政策、战争等因素，严格控制企业自己项目运行的成本。不同承包人的个别成本是不同的，不理性的投标、承包人以绝对低价实施竞争，只关心企业能否中标，不考虑企业成本、不考虑能否赢利的做法是不可取的。（3）遵循承包国际工程不变法则：勤于签证与精于索赔

在菲迪克合同的前提下，工程签证和索赔是降低成本和提高效益的最有效手段。然而，对于我国建筑企业来说这绝对是个认知理念和合同管理的短板和弱项，前述中海外和中铁18局的重大失误无不因此造成。

加强菲迪克合同的签证索赔管理，将决定着我国建筑企业能否在“一带一路”前提下顺利“走出去”，也决定着国际承包工程的成败。提高对国际工程项目索赔与签证的认知和认识

菲迪克合同文本对工程签证和索赔都有明确的规定，并详细规定承包人在何种情形下可以索取工期的顺延以及工期顺延引起的损失，何种情形下可以索赔费用或者利润等等。

所谓国际工程签证，是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工工程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容达成的一致意见的补充协议。

所谓国际工程索赔，是指在施工合同履行过程中，对于并非建筑企业自己的过错所造成的实际损失，向对方提出经济补偿（或）工期顺延的要求。

国际工程签证和索赔的管理就是合同履约管理的根本，就是建筑企业自我保护和化解风险最重要的法律手段。 加强合同履约的证据管理决定签证索赔的成败

加强签证和索赔的管理是我国建筑企业在国际工程承包市场降低成本、提高效益的最有效手段。然而，我国建筑企业在国内工程承包中不习惯、不适应工程签证和索赔管理。碍于情面，该办理签证手续却不及时申办是合同意识原因；索赔不当、证据不力等导致索赔不成功是管理原因。我国建筑企业绝不能把这种落后的合同意识和管理方式带到国际工程承包市场，而应当从根本上扭转传统的落后意识和管理方式，适应国际工程合同强化签证和索赔管理的惯例，通过勤于签证，精于索赔来加强自我保护、控制经营风险，提高工程结算水平以确保企业利益的最大化。提高项目部全员证据意识，有效提高签证索赔管理水平

在国际工程承包管理中，中国建筑企业一定要增强项目部全员的签证索赔意识和证据管理意识，认真做好合同履约过程中书面证据的搜集固定和分类管理，及时办理书面确认签证，妥善保存、记录证据，全面加强对于签证索赔工作的管理。

菲迪克合同签订之初，建筑企业就应开始重视签证索赔工作，认真了解并加强同发包人的沟通、扩大建设工程相关索赔信息、资料的获取渠道、强化对工程索赔工作的分析判断、培养专业的索赔人员、建立专门的索赔工作流程，为工程建设索赔做好合理合法的准备。

3.制定安全管理制度、购买商业保险，防范安全风险（1）熟悉工作周围环境

工作环境包括社会环境和自然环境。施工企业应提前了解当地国的政治经济形势是否稳定，与我国的外交关系是否友好，当地社会治安状况如何，民族构成与民族特点，宗教信仰与生活习俗，生活水平与物资供应，交通运输状况，工程所处地理位置及其周边环境，气候、水文与地质条件等。

（2）制定安全管理制度，采取必要的安全措施

首先，施工企业应加强安全监督和教育，这是安全管理的基础措施。除此之外，在合同谈判中也应争取业主、当地政府加强安全保障措施：对具有潜在安全风险的工程项目，在合同谈判的时候，可以通过要求增设专门的安全条款，规定由业主或者当地政府/军方负责保护承包人员的安全、设立专项安全费用用以提供足够的安全保护设施等，转嫁安全风险或者尽可能降低安全事件发生的可能。（3）购买各种商业保险

商业保险是在安全事故发生后减少损失的有效途径。通常，承包商必须办理如工程一切险，施工设备险，第三方责任险等。承包商还可以根据具体情况办理其他险种，如人身意外伤害险、航空险、交通车辆保险、货物运输全程保险等。