民法典来了｜朱虎：合同编通则的功能和规则发展
来源：北京海淀法院
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7月31日，北京海淀法院“丹棱论坛·专家委员解读《民法典》”系列活动第三场讲座在该院大法庭举行。
本场活动由中国人民大学法学院教授、博士生导师、全国人大常委会法工委民法典编纂工作专班成员朱虎主讲，题为“合同编通则的功能和规则发展”。
首先，海淀法院党组书记、院长邵明艳为主讲人朱虎教授颁发专家咨询委员会委员续聘聘书并合影留念。
讲座环节，朱虎教授结合海淀法院一线审判人员提供的真实判例及实务问题，重点对合同编通则的功能、连带债务的内部追偿、第三人履行、情势变更、代位权及合同解除六个方面深入讲解。朱虎教授首先通过法规对比，运用体系解释等方法，详细解读了合同编通则发挥的若干功能及诸多例证。接着，朱虎教授结合担保物权及保证合同的相关规定，详细讲解连带债务的内部追偿问题，阐明民法典对担保人之间可否追偿问题作出留白的立法意图。随后，细致解读情势变更的认定及与不可抗力之间的关系，代位权制度中可被代位的权利范围，新增直接受偿规则的意义及效用，持续履行的不定期合同的任意解除权和非金钱债务合同进入僵局时的司法解除权行权等问题。
01
合同编通则的功能
1.合同编通则发挥实质上债法总则功能
《民法典》第468条
非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。
理解适用
债的发生原因有很多，合同之债只是债的一种。《民法典》并未规定债法总则，合同编通则实际上发挥了债法总则的功能。合同编通则的很多规范不仅适用于合同之债，也可以适用于其他非合同之债。
为实现债法总则的功能，在合同编编篡时采用了五字方针：
1.删：对已经在合同法通则、《民法典》总则编重复规定的内容予以删除。
2.增：增加一些联接条款，更好地发挥债法总则功能。例如第468条，注意这里规定已不是“参照适用”，而是“适用”，无裁量余地。非合同债权债务关系需要适用合同编通则，不适用反而要论证。判断是否属于“根据性质不能适用”的情况，第一看合同性质，要区分属于合同行为还是合同关系。有关合同行为，如合同成立、效力，适用民事法律行为部分关于行为成立、效力的规则，原则上不能适用于针对合同关系的规则。第二看具体规范，如合同解除的规则，只能用于合同，第468条的“非因合同产生的债权债务关系”一般不存在解除的问题。第557条第二款特别强调“合同解除”，即解除的规则只能适用于合同。
3.改：在能适用于所有债而不仅是合同之债的条款中，将合同权利义务，修改为债权债务。例如第557条第一款履行、抵消、提存、免除等都适用于所有债，而非仅限于合同之债。但第二款说明解除规则只限于合同。司法实践中，法官适用时要区分哪些只适用于合同之债，哪些适用于所有债。
4.补：传统债法总则的一些规范补充进合同编中。例如多数人的债权债务关系，按份、连带之债等问题。合同法对此规定和相关司法解释都比较少，如何处理也是问题，这样都通过合同编通则补充进来。
5.排：非因合同产生债权债务关系如无因管理、不当得利，这次在合同编补充了有关的规则，统一命名为准合同。放在最后一分编，与合同编挂钩。逻辑上看，顺序从合同到无因管理、不当得利再到侵权，当事人约定的因素越来越少，法定因素越来越多，这也是《民法典》体系性考量的表现。
2.合同编通则的适用补充功能
《民法典》第467条
本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定。
法条对比
理解适用
需要注意的是，第467条中表述为“适用”，并非“参照适用”，充分说明非典型合同适用没有特殊规定的，直接适用通则。
关于适用次序的问题，有人说应当是典型合同（特别规则）——类似合同规则——通则这样的顺序，但第467条的立法逻辑是先看看哪些应适用，再说哪些参照适用，也就是说，立法技术的逻辑与非典型合同中适用法律的次序有区别。
行纪合同、中介合同都规定了“参照适用委托合同”，但物业服务合同没有如此规定，因为会产生诸多价值上的不妥当，例如导致物业服务人处理事务的费用由业主承担，物业服务未经业主同意不得转委托，享有任意解除权等。物业服务合同是混合性合同，有委托因素，也有承揽因素和其他合同因素，所以没有特意规定参照适用。
《民法典》第464条第2款
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。
法条对比
理解适用
根据本条规定，有关身份关系的协议，合同编的相关规定在某些情况下可以补充适用。
由于身份关系协议法律规定内容不明，如遗赠扶养协议的解除，是否要发出解除通知、是否于解除通知到达时解除等问题，即关于身份关系的规则不一定能由特别规定进行明确，所以可能需要适用合同编规则。因此，立法中对此进行斟酌，谨慎地形成了第464条第二款。参照适用“本编规定”即合同编规定。“可以根据其性质参照适用”就是考虑到身份关系的特殊性。
1.总则编的适用可能性
身份关系的成立、效力也可能涉及《民法典》总则编规定，如，结婚的行为能力问题：成年的无民事行为能力、限制民事行为能力人有没有结婚能力，是否可以适用《民法典》总则编的规则，必须要特别谨慎。因为《民法典》总则编的规则以双方财产法律行为为原型，因此以身份关系为原型的法律行为，适用民法典总则编时，一定要严格限缩，比如假结婚、假离婚是否可以适用总则编关于通谋虚伪表示的规定等，要根据性质逐一判断。
2.司法实践中的具体运用
身份协议的性质要考量特殊价值，如维持婚姻家庭的稳定、身份的伦理考量、被抚养人利益最大化等，这是身份关系中的特殊考量。例如，离婚协议中约定了子女抚养的内容，双方协议约定一方抚养，但法院审查后认为对方抚养对孩子更有利的话，可以不受协议约束做出判决，即对子女抚养问题的裁判必须以子女利益最大化为原则。针对当事人在身份关系协议中的约定，法院在裁判中，要根据具体规定背后涉及到的价值考量，通过身份性的强弱判断到底能不能适用合同编的规则。分为三类：一是纯粹身份关系的协议，比如结婚行为、赡养。例如，父母子女之间就赡养费所作的约定，并不局限于双方的协议，可以根据实际情况，对每个月支付的赡养费进行增加。二是基于身份关系作出的与财产有关的协议。这就涉及身份性的强弱，即是纯粹的财产性价值考量还是有身份目的。三是纯粹财产协议。一般都可以适用合同编通则的规定。
具体司法实践中，法官根据事项价值的强弱来决定是否参照适用，还需要区分不同类型的规则，即关涉价值的规则还是关涉技术的规则。例如《继承法意见》第56条规定，遗赠扶养协议能够解除，这就是关涉价值的规则。但具体解除的方式、具体时间点，就是关涉技术的规则，可以参照合同编通则内容适用。
需要再次强调，《民法典》是一个体系，实践中需要通过规则间的相互连接，产生有价值的裁判规则。
02
连带债务的内部追偿
《民法典》第519条
第五百一十九条 连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。
实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。
被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。
理解适用
结合案例解读《民法典》第519条第二款和第三款的规定：债权人甲对连带债务人乙、丙、丁享有150万元的债权，份额未作约定。现乙向甲清偿了110万，丙清偿了40万，丁未清偿，此时连带债务人之间的关系应该如何处理？
具体分析如下：该案例要解决的是连带债务人乙在已经向甲清偿了110万元的情况下，能否向丙和丁追偿的问题。首先，债权人甲对连带债务人乙、丙、丁享有150万元债权，则乙、丙、丁三者的内部份额均为每人50万元。按照《民法典》第519条第二款“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额内向其追偿”，丙只清偿了40万元，未超出内部份额，故其无权向其他连带债务人追偿。乙清偿了110万元，其有权就超过自己内部份额的60万元向其他连带债务人追偿，即其有权向丙主张10万元，向丁追偿50万元。
其次，若丁无法履行50万元连带责任，在缺乏《民法典》第519条第三款的情况下，乙将可能面临“自己先还钱但是却无法保障自己利益”风险，该情况不利于债务履行。为此，《民法典》第519条第三款确立了分担原则，明确在丁无法偿还50万元连带责任的情况下，乙可以另行再向丙主张25万元，以维护自身合法权益。
需要注意理解《民法典》第519条第二款“相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人利益”的内容。
结合下面的案例进一步分析：乙丙对甲负有连带债务100万，内部份额相等，丙同时提供了抵押。若乙清偿80万债务，其追偿权如何行使？
在该案例中，乙丙的内部份额分别为50万元，因为乙已经清偿了80万债务，故可以向丙追偿30万元。同时，乙在向丙追偿的时候，可以对丙行使抵押权。但在抵押财产市值仅剩20万元的时候，就20万元的分配问题，按照不得损害债权人利益的条文规定，该20万元应当优先偿还给债权人甲。
《民法典》第699条
同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。
《民法典》第700条
保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
《民法典》第392条
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
理解适用
上述三个条文是关于共同担保问题的规定。一个债权有多个担保存在，混合和非混合等形式共存，都称为共同担保。共同担保需要重点解决的问题是担保人之一承担了担保责任，能不能向其他担保人追偿。对于该内容，涉及到多个条文协调：
首先，关于《民法典》第699条，该条文以保证人和债权人约定为前提，具体来说，有约定从约定；没有约定，则承担连带责任。
其次，关于《民法典》第392条“提供担保责任的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的认识，实务中存在不同观点：一种观点认为，不管混合共同担保还是其他，《民法典》第700条强调追偿时享有债权人对债务人的权利，并不承认担保人有内部相互追偿的权利。但是如果按照这种认识考虑，会让担保人产生“共同做担保，但是却仅有一人承担担保责任”的消极懈怠认识，对承担责任的人并不公平，甚至容易引发鼓励低价贿买债权人的道德风险。另一种观点主张担保人有相互追偿的权利。具体哪个观点最终胜利，还有待司法实践的观察，我们可以让“子弹飞一会”。实际上，相较而言，个人认为第二种观点更公平，有助于避免担保过程中贿买风险；而且该追偿也没有超出担保意思的范围，因此应当允许相互追偿的可能性。同时，《民法典》第700条中“债权人对债务人的权利”，其中“权利”是指法定的债权转让。债权人的权利通过法律规定移转给保证人，结合债权转让从权利同步转让规定可知，从权利也一并转让。其中，从权利当然包括担保权，该逻辑恰与第700条中担保人有相互追偿权利的认识相互支持。
需要强调的是，上述两种观点都是学理观点，两种观点都有道理，没办法KO对方，所以两种观点都OK。因此，现行立法中对于两个观点的取舍没有明确导向。立法所采取的思路是两种做法都认同，因此未做明确决定，具体还有待司法实践的观察。
03
第三人履行
《民法典》第524条
债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。
债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。
法条对比
理解适用
第524条规定，债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行，但书规定，只能由债务人履行的除外。换句话说，此时债权人没有拒绝受领的权利。
对于本条中“合法利益”的认定，在审判实践中可由法官根据具体案情进行判断。例如，《民法典》第719条规定合法承租的次承租人有权向出租人代付租金，系依据其对出租房屋享有的合法承租权益，但非法转租的除外；再如抵押财产受让人享有的涤除权，《民法典》物权编虽改变了抵押财产转让的规定，并将受让人涤除权的规则予以删除，合同编吸纳了物权编中的涤除权，受让人依然可依据本条规定享有涤除权，此处也充分体现了《民法典》规则的体系性安排；再如作为担保人的第三人为防止丧失抵押财产的所有权，也对履行债务享有“合法利益”，故依据本条规定有权替债务人偿还债务并进行追偿。
04
情势变更
《民法典》第533条
合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
法条对比
理解适用
第533条在吸收《合同法解释（二）》第26条的基础上，就情势变更相关规定进行了完善。此前《合同法》没有规定情势变更，主要是考虑在征信体系不够完善的情况下，权利会被滥用，因而更倾向于要求严守合同。此次立法增加相关规定，旨在避免在国际层面导致各方主体降低适用中华人民共和国法律的意愿。
本条规则的适用要点有几个方面：
1.区分事件发生的时间节点：可导致情势变更的重大变化事件应发生在合同成立后；对于合同成立前已发生的，当事人不存在无法预见而是判断错误，因此适用总则编关于重大误解的规定。
2.强调发生变化的内容：强调是合同的“基础条件”发生重大变化。
3.区分适用情势变更与不可抗力规定情形：第533条删除了原规定中“非不可抗力造成”的内容。《合同法解释（二）》采用“非不可抗力造成”的表述旨在厘清不可抗力与情势变更。由于难以找到关于不可抗力的统一规则，没有必要一般性地区分不可抗力与情势变更。因此，《民法典》采用了另一种处理方法。不可抗力事件可能涉及多方面规则，例如因不可抗力致诉讼时效中止、违约责任免除或导致合同解除。可见，不可抗力是一个事件，真正要解决的是事件触发合同基础条件改变后的司法处理问题。
区分不可抗力和情势变更处理方式，要看事件造成的重大变化是导致“不能实现合同目的”（第563条第一款第一项）还是导致“对于当事人一方明显不公平”（第533条第一款），以决定适用不可抗力规定还是情势变更规定。在导致不能实现合同目的的情况下，适用第563条第一款第一项；若导致对于当事人一方明显不公平，则适用第533条第一款。
05
代位权
《民法典》第535条
因债务人怠于行使其到期债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
法条对比
理解适用
本条扩大了债权人代位权的行使范围。《民法典》第535条相对于《合同法》第73条进行了一定调整，第535条“债权人可以向人民法院请求已自己的名义代为行使债务人对相对人的权利”，对比《合同法》第73条的规定，说明能够被代位行使的，不仅限于债权，还包括其他权利。比如，甲对乙享有到期债权，乙对丙有担保债权，但怠于履行，是否允许甲代为行使乙所享有的抵押权？还要注意本条的行使条件，用“影响对债权人的到期债权实现”代替了《合同法》第73条规定的“对债权人造成损害”。
《民法典》第536条
债权人的债权到期前，债务人的债权或者该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。
法条对比
理解适用
本条专门增加了保存行为的行使。即允许债权人在其债权到期前，代为行使保存债权的行为。注意该条未规定债权人向人民法院申请，而第535条规定只能向人民法院请求，未规定仲裁机构。这意味着对于旨在保存债权的代位权行使，比如中断诉讼时效，没有必要通过诉讼方式行使。
《民法典》第537条
人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。
法条对比
理解适用
本条涉及代位权的行使效力。如果坚持平等受偿，适用“入库原则”，可能出现“搭便车”的问题，债权人行使代位权的动力不足。如果按照行使行位和行使效果之间存在关系的思路，要“早起的鸟儿有虫吃”，解决代位权行使的动力问题，就要采取“直接受偿”规则。但有人持反对意见，认为这样会破坏了债权平等原则，等于赋予了主张代位者优先受偿的权利。所以必须解决二者之间的矛盾。第537条前半段规定“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止”，是解决直接受偿问题。后半段规定“债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，按照相关法律的规定处理”，是保障其他债权人的优先权。简言之，该条的意思是，代位权人虽然直接受偿，但不意味着优先受偿。在存在保全、执行等情形下，要遵循先来后到的朴素法理。
06
合同解除
《民法典》第562条
当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。
法条对比
理解适用
本条将《合同法》第93条“当事人可以约定一方解除合同的条件”更改为“当事人可以约定一方解除合同的事由”，主要是为了与附解除条件的合同予以区分。
实务中，有法官提问：“合同解除的约定明显不公平，法院可否干预？”我的回答是可以干预，但必须谨慎。法官应当根据《九民纪要》第47条规定对解除条件的约定进行严格审查。审判实践中，法官可以从显失公平、格式条款等方面入手对明显不合理、不公平的解除约定进行调整，但法院干预必须要有充分理由，避免过强的加负主义，以充分尊重、保护私法领域当事人的意思自治。
《民法典》第563条
有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
法条对比
理解适用
本条重点解读持续履行的不定期合同的任意解除权认定。
《民法典》第563条规定了当事人可以解除合同的法定情形，第二款规定以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。“以持续履行的债务为内容的合同”，即继续性合同，是指给付范围单纯由时间决定的合同，包括持续性给付和重复给付。前者又被称为固有的继续性合同，例如租赁合同、保管合同、仓储合同、委托合同、合伙合同、劳动合同、保险合同等。后者又称为连续供应合同，是重复发生给付的合同，例如每天送牛奶的合同、需求供应合同甚至供用电、水、气、热力合同等。但并非“同一债务分期履行”（分期给付），故这里排除了可能与特定结果目标联系在一起的持续性劳动。例如承揽合同，因承揽合同以完成一定工作任务为目的，给付的范围已经通过特定结果目标予以确定。
《民法典》第580条
当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未请求履行。
有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
法条对比
理解适用
《民法典》第580条规定了非金钱债务合同僵局中，当事人请求终止的权利。需要注意的是，根据第二款规定，对于陷入僵局的合同，一是法院不能依职权主动予以终止；二是并非只要当事人申请终止，法院就有予以终止的义务。法院有权依据具体情况，考量并判定是否允许终止合同。同时，本条规定并不排除守约方的法定解除权。且合同被判定予以终止的，不影响违约责任的承担。
但本条规定并不能完全解决实践中的合同僵局问题，本条仅规定了非金钱债务合同不能履行的情况，那么金钱债务合同陷入僵局又该如何处理？我认为，实践中出现金钱债务合同陷入僵局时，可以依据《九民纪要》第48条的规定、结合《民法典》禁止权利滥用的规则、再加上民法的诚实信用原则去综合判定和解决。解除权滥用包括积极的不行使或消极的行使，通俗来说就是敲竹杠。
速录：郑燕
整理：王肖 林挚
王静姝 韩筱 玄璇
编辑：郭昕怡 谢伟辉
