《民法典》新规下：草拟合伙协议应注意的8个法律要点
前言：
两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，为个人合伙。
自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的，由两个或两个以上的合伙人订立合伙协议，为经营共同事业，共同出资、合伙经营、共享收益、共担分险的营利性组织，为合伙企业。
个人合伙在市场经济中存在一定占比，具有高度的人和性，且近几年的纠纷率已在直线上升。
本文搜集了近十年最高院所有关于个人合伙的案例，整理后进行了争议焦点的数据分析，结合最新颁布的《民法典》，就个人合伙案件中较常出现的疑难问题进行实务分析，探索个人合伙僵局的破解之道。
备注：该图表制作系通过对 Alpha数据库进行大数据检索，选取裁判文书329份，抽取样本50个，案由为合伙协议纠纷，法院层级为最高人民法院，经整理分析后，由“合而不同”公众号制作。
合伙关系篇
1、无书面合伙协议下证明合伙关系，两个无利害关系证人是否是必要条件？
裁判观点：首先，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”该条并非将“两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”作为在没有书面合伙协议时认定个人合伙关系的必备条件，没有排除在既无书面合伙协议，又无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的情形下，根据其他证据并结合有关事实，认定存在合伙关系的可能。因此，二审法院以《自行和解协议》作为认定案件事实的依据，并不违反法律规定。--【（2016）最高法民申1279号】
律师建议①：虽然审判实践中，在无书面协议下，并非将两个无利害关系人的证明作为认定合伙关系的必要条件，民法典中也已无类似的规定，但是在实务中，若双方无书面协议，且其他与合伙关系相关的证据不够充分，很难按照合伙协议纠纷立案，故书面合伙协议的重要性仍然不言而喻。
在上述无法按照合伙协议纠纷立案中，可尝试以出资记录作证据，按照名为合伙，实为借贷立案，审判中根据庭审情况进行诉请调整。
2、认定名为合伙视为借贷的两种典型情形
（1）因合伙盈亏分配中存在保底条款被视为借贷
裁判观点：本院经审查认为，根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案中，刘佳与兰虎签订《合作协议》及相关《补充协议》，双方约定刘佳为项目负责人，负责对工程的财务、材料等进行全权管理，且约定“工程运营结算无论任何情况，刘佳对兰虎投入工程资金额按月利率5%作为利润保底”，“无论工程经营情况如何，乙方（兰X）不承担亏损责任……同时甲方（刘X）承诺给乙方的保底利润为玖拾万元整”。此种约定明显不符合个人合伙特有的共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征，违背利益共享、风险共担的合伙原则。本案中也无充分证据证明兰虎在本案所涉工程中参与了实质性的经营管理。因此，二审判决认定本案纠纷中，刘佳与兰虎之间是名为合伙，实为借贷关系并无不当。--【（2016）川民申1796号】
律师建议②：民法典中明确了合伙合同系两个以上合伙人为了共同的实业目的，订立的共享利益、共担风险的协议，虽尚未实施，但对于个人合伙关系的本质也进行了再次确认，因此在个人合伙中，在约定盈亏分担时，应当认识到协议中不同的分配模式可能导致不同的法律关系，合理约定防止相应法律风险。
（2）因丧失合伙关系本质而被视为借贷
裁判观点：本院认为，本案属民间借贷纠纷。邱X在向钟X支付45000元的当时虽然有合伙的意向，但双方对如何出资、盈亏分配、入伙、退伙、合伙终止等事项未签订书面协议，不符合法律规定的形式要件和实质要件，邱X也未实际参与山地的经营管理，钟X也从未向被上诉人邱X通报过经营状况等费用情况，钟X与邱X之间的关系依法应视为名为合伙，实为借贷的法律关系。由于双方的合伙关系不成立，钟X收取邱X的45000元依法应予返还。钟X上诉主张合伙关系缺乏事实和法律依据，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。--【（2014）余民二终字第97号】
律师建议③：对于以入伙本意的出资款，如在合伙中，双方已经丧失了个人合伙关系的本质，包括书面合伙协议、实际盈亏共担、共同经营管理等要素，最终法院仍然会将该款项认定为借款，因此，无论是主动入伙还是招募合伙人，为防止出资款“变质”，一定要尽可能的签订协议并保存相应合伙证据。对于在个人合伙中，被其他合伙人剥夺合伙权利导致合伙目的无法实现的当事人，也可以参照该救济路径。
3、合伙项目内容效力瑕疵是否影响合伙协议生效？
裁判观点：个人合伙的内部关系与对外从事的交易行为应有区别，不能混同。《项目合作开发协议》及补充协议作为合伙人内部的权利义务约定，对权X、姜X、罗X具有约束力，不存在无效的情形，故在合伙关系内部是合法有效的。至于他们从事房地产开发因借用施工资质而导致施工合同无效，并不影响合伙内部关系的效力。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据该条规定，即使合伙人约定借用资质从事房地产开发，违反《土地使用权司法解释》的效力性强制性规定而无效，但合伙人关于分配合伙财产的条款约定不存在违反法律法规效力性强制性规定的情形，合伙协议也属于部分无效、部分有效的合同。合伙人也有权依据约定的分配比例，参与合伙积累财产的分配。--【（2017）最高法民申2193号】
律师建议④：借用或挂靠资质的建筑工程项目中，往往同时存在内部的合伙协议，一般情况下，如果合伙协议仅仅涉及到内部的利益分配（利益违法除外），对于合伙项目中存在的效力瑕疵，合伙协议效力不会因此受到影响。此要点再次凸显了合伙协议的重要性。
个人合伙的除名、转让篇
1、个人合伙中能否除名及除名程序
（1）有约定除名或强制性退伙
裁判观点：《合伙人协议书》约定的退伙方式包含自愿退伙、当然退伙和除名退伙。《合伙人协议书》约定“合伙人未履行出资义务，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名”；在《合伙人协议书》违约责任部分亦约定“合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，按退伙处理”，故在周X没有完全缴纳出资的情况下，朱X等六人作出决议，按周X除名退伙处理并无不当，周X主张《除名决议》无效，无事实和法律依据，对其该项上诉意见，本院不予采纳。--【（2020）京03民终5328号】
（2）无除名或强制性退伙约定
裁判观点：关于凌X、徐X、余X将熊X除名是否有效的问题。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予以准许。本案中，水城县盛火砂石厂乙方的原合伙人为凌X、余X、熊X、葛X，后变更为凌X、余X、熊X，再变更为凌X、余X、熊X、徐X、王X。由于本案合伙人签订的合伙协议中没有关于除名的约定，故凌X等人不能以除名的方式要求合伙人退伙，而应通过解除合伙并清算的方式解除合伙关系。因此，凌X、徐X、余X作出《除名通知》既无合同依据，也无法律依据，该《除名通知》无效。--【（2017）渝0118民初6258号】
律师建议⑤：民法典中与民法通则及民通意见一致，并无关于个人合伙除名的条款，一般情况下，若合伙协议中无除名条款，合伙除名不予认可，但合伙人未按约出资也未参与合伙项目的除外【参见2017粤民终872号】。
在订立合伙协议中，约定出明确的除名条款，系处理合伙僵局的一个有效方式，虽两人合伙中除名是否能够达成存在实践争议，但对于绝大部分个人合伙关系来看，强制性退伙仍为一个有效破解僵局之道。
2、对于合伙人转让合伙份额未及时提出异议的法律后果
裁判观点：关于案涉《股权转让协议书》及《协议书》的法律性质及效力问题。根据原审查明的事实，袁X与晏X、廖X、王X、白X、熊X等人系共同借用利达公司的资质，以个人合伙形式共同投资馨园小区及禅博园项目的房地产开发，因此袁X签订《股权转让协议书》及《协议书》转让的实为其在该项目中的合伙份额。尽管袁X转让合伙份额的《股权转让协议书》以及《协议书》未经全体合伙人签名，但是自2013年、2014年签订协议至今，并无证据表明签订案涉协议之外的其他两名合伙人对袁X转让合伙份额提出异议，且利达公司亦已经依照协议约定实际履行了大部分的付款义务，现利达公司以袁X转让合伙份额未经过其他合伙人同意为由主张案涉协议无效，缺乏相应的事实与法律依据，本院不予支持。--【(2019）最高法民申1016号】
律师建议⑥：民法典中对于合伙人转让其财产份额的规定为，除合伙合同另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意。民法通则及民通意见在本处也无较为详细的规定，赋予了合伙协议中对于转让财产份额较大的自由约定空间，从上述案例中也可看出，对于未及时提出异议的份额转让，也易被认定为转让有效，因此合伙协议中不单需要约定明确的转让程序，同时也应当约定对于转让异议的处理程序及相应的违约责任。
个人合伙财产分割篇
1、合伙财产分割是否必须经过清算
裁判观点：《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”该条并未确立合伙关系结束时必须经过清算程序才可分割合伙财产。何X认为未经清算合伙人不得请求分割合伙财产，更不得直接请求返还投资款，属对法律理解错误。--【（2017）最高法民申3374号】
律师建议⑦：对于该问题，虽最高法曾有案例与此观点相悖，但由于个人合伙中会计凭证、账簿往往不完整，且当事人对于该部分证据往往存在较大争议，司法审计或会计核算在许多案件中难以破解双方盈亏分配之僵局，故不以清算为必要条件来分割合伙财产更为妥当。
个人合伙中，合伙人对于账目核算即使不具备完善的条件，也应当按时予以确认，该要点也应当在合伙协议中体现，防止分配僵局的出现。
2、证明合伙项目盈亏的举证责任分配及法律后果
裁判观点：金X虽然参与合伙事务，履行了一些管理职责，且自认公司财务由财务人员管理，但金X在一审中提供了定安县龙州派出所的受案回执等证据，用以证明何X个人控制定安砂场经营和账目，扣留卖沙利润等事实。一审法院经过充分质证，结合县人大2014年10月31日调解昌茂砂场内部矛盾纠纷的调解会会议纪要、公安询问笔录等证据，认定砂场的名义经营者虽是公司，但砂场实际由公司股东何X经营和控制，何晏享有砂场设备、砂场采矿经营权等合伙财产的权益等事实，且据此将提供企业连续性经营流水账、产量销售记录等鉴定资料的举证责任分配给何X，并无不当。何X未能提供企业连续性经营流水账等鉴定资料，应承担举证责任不能的后果。
何X主张合伙财产已经亏损，但未能提供证据证实，原判决在认定其实际经营控制案涉砂场、且无证据证实砂场有亏损的情况下，判令其返还金贵安的投资款，不违反相关法律规定。何晏关于原判决适用法律错误的再审申请理由亦不能成立。
律师观点⑧：一般情况下，对于合伙项目的盈亏应当由履行财务管理职责或实际掌握财务资料的合伙人举证，若举证不能，可能要承担返还其他合伙人相应投资款的法律后果。因此合伙人应当在合伙协议中明确财务管理职责，且在合伙关系存续中，也要注重财务资料的保存。若合伙人拒绝提供或将财务资料毁损，其他合伙人可以此要求出资款的返还。
结语
综上所述，因个人合伙处于人和性法律制度的背景下，订立完善的书面合伙协议，可预防较多纠纷的出现，完美的协议源于对每一层法律关系的深入探索，存于履行过程中的每一处敬终慎始。
附民法典规定
第二十七章 合 伙 合 同
第九百六十七条 【合伙合同定义】合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的,订立的共享利益、共担风险的协议。
第九百六十八条 【合伙人履行出资义务】合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限,履行出资义务。
第九百六十九条 【合伙财产】合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产,属于合伙财产。
合伙合同终止前,合伙人不得请求分割合伙财产。
第九百七十条 【合伙事务的执行】合伙人就合伙事务作出决定的,除合伙合同另有约定外,应当经全体合伙人一致同意。
合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定,可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务;其他合伙人不再执行合伙事务,但是有权监督执行情况。
合伙人分别执行合伙事务的,执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议;提出异议后,其他合伙人应当暂停该项事务的执行。
第九百七十一条 【执行合伙事务报酬】合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬,但是合伙合同另有约定的除外。
第九百七十二条 【合伙的利润分配与亏损分担】合伙的利润分配和亏损分担,按照合伙合同的约定办理;合伙合同没有约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。
第九百七十三条 【合伙人的连带责任及追偿权】合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。
第九百七十四条 【合伙人转让其财产份额】除合伙合同另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的,须经其他合伙人一致同意。
第九百七十五条 【合伙人权利代位】合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照本章规定和合伙合同享有的权利,但是合伙人享有的利益分配请求权除外。
第九百七十六条 【合伙期限】合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,视为不定期合伙。
合伙期限届满,合伙人继续执行合伙事务,其他合伙人没有提出异议的,原合伙合同继续有效,但是合伙期限为不定期。
合伙人可以随时解除不定期合伙合同,但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。
第九百七十七条 【合伙合同终止】合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止的,合伙合同终止;但是,合伙合同另有约定或者根据合伙事务的性质不宜终止的除外。
第九百七十八条 【合伙剩余财产分配顺序】合伙合同终止后,合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的,依据本法第九百七十二条的规定进行分配。
