化解执行难的最终出路？｜高杉LEGAL

化解执行难的最终出路？

——对《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的解读与焦点问题分析

作者｜傅莲芳（上海市锦天城律师事务所高级合伙人，fulianfang@allbrightlaw.com）

作者｜张少东（上海市锦天城律师事务所律师，stephenzhang@allbrightlaw.com）

*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*

2017年2月6日，最高人民法院发布《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），同日，最高人民法院民二庭负责人就《指导意见》出台的背景及适用相关问题回答了记者的提问，进而形成《最高人民法院民二庭负责人就<执行案件移送破产审查若干问题的指导意见>答记者问》（以下简称“《答记者问》”）,《指导意见》及《答记者问》就“执行案件移送破产审查”的具体操作程序作出了规定与解答。

事实上，早在2015年1月，最高人民法院便已通过《民事诉讼法》司法解释第513-516条的规定初步建立起执行移送破产审查程序，然而，囿于《民事诉讼法》司法解释缺乏详细的操作规范，人民法院及当事人均不敢贸然在司法实践中加以运用，这导致执行移送破产审查制度被束之高阁，也间接造成大量执行案件积压无法消解。时过境迁，此次《指导意见》的颁布被视为最高人民法院在“拯救生病企业、淘汰落后产能”方面以及化解法院执行案件积压难题的重大举措，而社会各界更是对新规推动我国《企业破产法》的适用并加强对债权人的保护报以巨大期望。

本文将对《指导意见》及《答记者问》中相关内容解构后作出简要分析，以期发现执行移送破产审查程序适用过程中的或有争议并提出一己之见。

一、执行移送破产审查程序的适用要件——三要件 优先处置要件

根据《指导意见》相关内容，执行移送破产审查程序的启动应当准确把握三个要件，具体为对象要件、意思表示要件、破产原因要件，三者缺一不可。此外，《答记者问》特别强调，执行移送破产审查工作应循序渐进，对部分案件经筛选后应优先予以适用。最高人民法院在《答记者问》中作出的上述表达可视为当前阶段适用执行移送破产审查程序的优先处置要件。据此，形成了执行移送破产审查程序适用条件3 1的格局。

说明：除特别注明援引规定的名称之外，本文所有附图括号中数字均为《指导意见》相应条文的序号。

二、执行移送破产审查程序启动——执行法院

《指导意见》在第4条至第9条规定了执行法院在执行移送破产审查程序的启动中应当履行的核查、审批等程序及相关注意要点，我们将就启动执行移送破产审查程序应提交的申请材料及执行法院的外部通知程序等内容作出简要分析：

（一）执行移送破产审查程序申请主体与应提交之申请材料

根据《企业破产法》原理，人民法院不得依职权启动破产程序，执行移送破产审查程序亦遵循此原则，以当事人申请或同意为必要。虽然《指导意见》要求人民法院加强关于执行移送破产审查事宜的告知与征询工作，鉴于人民法院被动中立之定位及案件承办压力较大等原因，当事人（申请执行人、被执行人）提出申请以启动执行移送破产审查程序将成为司法实践之主流形态。

因《指导意见》颁布时间较短，各人民法院对《指导意见》认识亦不尽相同，我们认为，当事人提出执行移送破产审查程序申请的，应根据《指导意见》第10条之规定及《答记者问》，尽量充分地提交证明材料，具体如下：

1、执行移送破产审查申请书；

2、证明被执行人符合破产原因要件的材料：根据《答记者问》解释，被执行人经强制执行仍未能履行债务的即可认定为明显缺乏偿债能力，故从理论上讲，凡是被裁定本次执行程序终结的案件均符合。此外可以参考《企业破产法》司法解释（一）的规定，提供被执行人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等；

3、证明被执行人无经营场所、管理机构、人员下落不明的材料：提供已经被标记为“经营异常”的工商基本信息查询结果、申请执行法官出具调查令后调取的被执行人税收申报记录、社保缴纳记录以及银行流水等；

4、若申请人为被执行人，则可提交债权债务清单（含履行期未届满）、未决、已决在执行争议的信息清单（含执行法院、数额等），以及存余财产、已被查封、冻结财产等的财产清单。

（二）执行法院审查程序及其他考量因素

执行法院收悉申请材料后，应率先进行核查，由承办人提出审查意见后经合议庭审议，合议庭同意后交执行法院院长签署移送决定。我们认为，除上述一系列审批程序外，以下两方面亦将成为执行法院审查执行移送破产审查申请的重要考量因素：

1、破产管辖法院有接受案件意愿并具备案件承办能力

鉴于执行移送破产审查程序是法院执行工作中的新课题、新任务，相关司法实践经验较为匮乏，仅仅有执行法院“剃头挑子一头热”将难以保障程序顺利推进，故执行法院在作出移送决定前应与破产管辖法院做好沟通工作，向其征询案件处置方案或意见。当然，执行法院恰巧与破产管辖法院为同一法院的，仅需做好执行部门与业务部门间协调工作即可。此外，考虑到未来基层人民法院之间的案件移送将成为执行移送破产审查案件的主要形式（下文将作详细解释），现实经济生活中，很多企业倾向选择某一区域中经济发展水平较为薄弱的地区（县/区）作为其注册地址（主要基于此类地区可能存在更多税收或财政返还等优惠条件），而该地区的人民法院相较于经济活动发达地区的人民法院而言，可能存在缺少专业破产案件承办人员、破产案件处置力量薄弱甚至从未受理过破产案件等情况，在此情形下，破产管辖法院的接收意愿将会受到较大影响，而一旦破产管辖法院无法或不愿承接破产案件，执行移送破产审查程序亦将受阻不前。

2、被执行人财产足以支付破产费用并以较高比例向债权人清偿债务

笔者作出的此判断与《答记者问》中最高人民法院相关负责人提出的“先从无财产可供执行案件率先开展执行移送破产审查工作”的要求可谓背道而驰，笔者认为，最高人民法院要求执行移送破产审查案件应遵循“先易后难”原则是从破产案件处置的复杂程度角度出发，而司法实践中，破产案件处置的难易更多体现在“处置结果”上，先不论破产程序中相关费用（诉讼受理费及管理人费用等）如何承担的问题，若破产清算后，债权人根本无法受偿或仅在极小比例受偿，而相关债权债务依法全部归于消灭，原被执行人的法定代表人或负责人又得以解除限制高消费等措施甚至东山再起、另起炉灶，这对于债权人而言，在现实利益和情感上都是难以接受的，故从该角度而言，相比于处置“僵尸企业”，人民法院可能更愿意先行将“一息尚存”的企业送入执行移送破产审查程序。

人民法院的种种顾虑与现实考量当然值得尊重和理解，然而执行移送破产审查程序的最大现实效用就在于淘汰落后产能、破除执行领域大量积压的“僵尸案件”，此类案件中，被执行人大多已然无可供执行财产、无经营场地、管理人员等，若执行移送破产审查程序最终未能被有效地用于此类案件的处置，那便与该制度的设计初衷相违背，更是与最高人民法院提倡的为供给侧改革提供司法保障的目标南辕北辙。

综合以上两项内容，笔者认为，在当前阶段，执行法院及破产管辖法院均有意愿且被执行人有足以清偿一部分或较大部分债务的案件，被执行法院受理并启动执行移送破产审查程序的概率较高，但在法院积累一定司法实践经验后，执行移送破产审查程序应当且必须在“僵尸企业”案件中进行大范围和高强度的适用。

（三）外部通知及程序救济

《指导意见》在第7、8条规定，执行法院作出移送决定后，应将该移送决定分别向申请执行人、被执行人和所有已知的执行法院进行通知。通知申请执行人和被执行人，是为保障其提出异议的救济权利，而通知已知的执行法院，主要是为中止所有对被执行人的执行程序，固定被执行人的财产，以便此后一并在破产程序中进行处理。

不难发现，指导意见在第7条中赋予提出异议救济权利的对象为“申请执行人和被执行人”，而将通知其他已知执行法院的要求规定在第8条，那么第7条规定的、有权提出异议对象中的“申请执行人”系仅指执行法院的申请执行人还是也同时涵盖其他已知执行法院的其他申请执行人？笔者认为，应当涵盖其他已知执行法院的其他申请执行人，即执行法院作出移送决定后，得以提出异议的主体理论上应当为所有申请执行人。原因在于，一旦启动执行移送破产审查程序，申请执行人在执行阶段中因首次查封等原因而取得的优势将不复存在，各申请执行人的地位将变得“扁平化”，其权利义务亦应当统一化，故应认为申请执行人均享有阻却执行移送破产审查程序启动的救济权利。

此外，《指导意见》仅将进入执行阶段的债权人作为适格的异议主体，这是否意味着可以无需关注未进入执行阶段债权人的意见，笔者认为，此观点有待商榷。从查明被执行人真实债权债务情况以及核实被执行人财产剩余价值等方面而言，对被执行人主要财产进行首次查封或享有优先受偿权案件的债权人所提供的信息尤为重要，若因上述两类债权人的案件未进入执行阶段而阻却其提出意见，将有可能严重影响人民法院对被执行人是否符合破产要件的认定。笔者认为，对于未进入执行程序的债权人，虽然其不是提起异议的适格主体，但受移送法院应当允许其以法律意见的形式就执行移送破产审查程序之启动提出意见。

据此，笔者认为，执行法院作出移送（执行移送破产审查程序启动）决定后，所有申请执行人均有权就执行法院的上述决定提起异议，同时，对被执行人主要财产进行首次查封案件或享有优先受偿权的债权人亦可以向受移送法院提出法律意见。

三、受移送法院的破产审查与受理

《指导意见》在第13条至第20条就受移送法院如何审查与受理破产案件作出详细规定，需要特别注意，《指导意见》将执行移送破产审查程序确定为一次性程序，即一旦受移送法院裁定不予受理或驳回申请，则此后即使出现新证据亦不能重复启动，但申请执行人或被执行人可径直向破产管辖法院申请破产。此外，针对受移送法院级别管辖、执行财产等问题，笔者将逐一进行论述。

（一）受移送法院级别管辖之争

《指导意见》明确规定执行移送破产审查程序中破产案件法院的管辖原则为，地域管辖上应当为被执行人所在地，级别管辖上以中院管辖为原则、基层法院管辖为例外。《指导意见》对于级别管辖的规定与最高人民法院于2016年6月印发的《最高人民法院关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》存在一定的内在逻辑性，然而以上规定却与最高人民法院于2002年颁布的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号，以下简称“《破产规定》”）中关于“基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件”的规定存在一定冲突。分析比较后，笔者认为，执行移送破产审查程序中，受移送法院管辖问题原则上应当按照《破产规定》，以拟破产企业的登记机关层级确定管辖法院。理由如下：

1、文件效力层级有别。《指导意见》文号为“法发”，性质仅为司法文件，而《破产规定》文号为“法释”，性质为司法解释，根据法的效力层级原则，上位法优于下位法，司法解释的效力层级更高，故应适用；

2、法院级别有异。若遵照《指导意见》管辖原则执行，则会发生大量基层人民法院作为执行法院将案件移送中级人民法院管辖的情形，这在现实中难以实现也不符合上级法院对下级法院领导与指导功能的实现；

3、《指导意见》对于“基层法院作为例外受理”的规定本就存在不同角度解读的空间，依照《破产规定》适用并不会相悖于《指导意见》初衷。

在上述规则适用的情况下，笔者也发现，注册在区县一级工商机关的企业中存在大量由国有或私有大中型企业设立或控股的子公司（如投资项目公司等），为了清除坏账、调整资产负债表结构等原因，此类大中型企业有较强的意愿启动执行移送破产审查程序。此次《指导意见》的出台，疏通了基层人民法院（执行法院）将案件“向上”移送至中级人民法院进行破产管辖的通道，此举将有效避免受移送的基层人民法院因“管不了”或“不敢管”而阻碍程序的推进。

据此，笔者认为，执行移送破产审查程序原则上应当依照《破产规定》的规则确定破产案件的管辖法院，而《指导意见》使得中级人民法院可以直接作为受移送法院承办由基层人民法院移送而来的破产案件。

（二）破产费用承担之争

最高人民法院在《答记者问》中提到，执行移送破产审查程序，因其适用对象多为资不抵债的企业，在破产费用承担上，建议遵循破产案件诉讼费用原则减免，而包括管理报酬在内的其他费用，以利害关系人垫付、从其他案件中提取、建立保障基金方式解决。对于此规定，笔者认为，鉴于人民法院可能倾向对尚有财产的被执行人适用执行移送破产审查程序，故所谓“从其他案件中提取”或“建立保障基金”方式，仅可能在特定地区或人民法院适用，不具有普适性。

笔者认为，在执行移送破产审查程序适用的初期，由被执行人财产直接负担相关破产费用的情况较多，而在该程序大范围适用后，“利害关系人垫付”很可能将成为最为常见与主流的费用承担方式。

（三）被执行人财产分配之争

《指导意见》在第16、17条阐明执行案件确转为破产案件后，被执行人财产应当一并移送，但是三类财产（情形）除外，分别为“拍卖成交且裁定送达买受人”、“以物抵债且裁定送达债权人”以及“已交割的执行款”。我国《企业破产法》规定，债务人宣告破产后，破产财产应当按照法定次序进行分配。而在执行程序中，债务人财产的分配系参照《民事诉讼法》及其司法解释、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称“《执行规定》”）等。破产案件分配规则与执行阶段分配规则间截然不同，对于债权人而言，作为何种债权、进入何种程序、何时进入程序等，都将对其现实利益产生重大影响。

1、已取得执行依据债权人与未取得执行依据债权人之争

根据《民事诉讼法》司法解释第508条至512条规定，执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可向人民法院申请参与分配，在分配次序上，执行所得款扣除执行费用、清偿优先债权后，对于普通债权原则上按比例受偿（注：虽然《民事诉讼法》解释在508条规定“参与分配”程序的适用对象（被执行人）限定为公民或其他组织的，同时在513条中将“执行移送破产审查”程序的适用对象（被执行人）限定为企业法人，然而，因“执行移送破产审查”程序在司法实践中适用存在障碍且《执行规定》第96条规定，被执行人为企业法人，也可参照“参与分配程序”处理，故司法实践中，对于被执行人为企业法人适用“参与分配”程序的亦为普遍现象）。即在“参与分配”程序下，取得执行依据的债权人可原则上享有按比例受偿的权利，而与此同时，未取得执行依据的债权人（首次查封案件尚未取得执行依据的除外）便不享有此权利。

然而一旦被执行人进入破产程序，未取得执行依据的债权人将获得与已取得执行依据债权人类似的地位进而享有分配额度。根据《企业破产法》第四十七条规定，附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。再根据第一百一十九条规定，破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。据此，未取得执行依据债权人（即未决债权的债权人）得以在破产程序中由管理人根据其份额将相应分配额提存，留待债权确定后进行分配。由此可见，从执行程序转为破产程序，未取得执行依据的债权人将成为直接受益者，其可分配额发生了从“无”到“有”的根本性改变，而与此相对，同一块蛋糕分配的人增多势必会减损原分配人的期待利益，已取得执行依据债权人，其可分配额势必将由“多”转“少”。

因此，在现实利益的驱动下，为防止潜在的未取得执行依据债权人参与瓜分被执行人的财产，已取得执行依据债权人申请“执行移送破产审查”程序的意愿可能会有所减弱与摇摆。

2、首封案件债权人与轮候查封案件债权人之争

在各债权人均已取得执行依据的情形下，首次查封执行案件与轮候查封执行案件因分配程序的不同亦会产生较大的利益之争。《执行规定》在第88条规定，对于普通金钱债权，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，然而综合该规定第90到95条规定后，可认为，第88条适用的前提条件应当为“被执行人财产足以清偿全部债务”，否则，各债权应依照比例受偿，这一分配规则亦在《浙江省高级人民法院执行局关于多个债权人对同一被执行人申请执行和执行异议处理中若干疑难问题的解答》（以下简称“《浙江解答》”）中得到印证和细化。然而，根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》及《执行规定》的规定，执行过程应当由首先查封、扣押、冻结法院（以下简称“首封法院”）负责处分查封财产，即首封法院在一般情形下，享有被查封财产的优先处分权（注：首封法院所享有的查封财产优先处分权在司法实践中亦存在争议，这一问题经历了由“保障首封法院处优先分权”到“有条件地限制首封法院优先处分权”，到“以享有优先债权执行法院处分为原则，首次查封法院处分为例外”这一过程，详细不在本文作出展开。），故司法实践中，首封法院作为处分查封财产的法院，在制作财产分配方案时，倾向在依照各债权人债权数额比例计算分配额后对首封案件的债权人予以适当多分配，这一做法亦在《浙江解答》中予以体现（注：《浙江解答》第（十三）条《浙江省高级人民法院关于在立案和审判中兼顾案件执行问题座谈会纪要》（浙高法〔2009〕116号）第三条第（四）项规定首先申请财产保全并成功保全债务人财产的债权人在参与该财产变价所得价款的分配时，可适当多分，但最高不得超过20%，即1∶1.2的系数）。据此，在较多情形下，首封案件债权人享有适当多分配的期待，然而一旦被执行人被转入破产程序，不问首封案件之债权亦或是轮候查封案件之债权，均应作为普通确定债权进行申报，并按照法律规定在法定次序中根据债权数额依比例受偿，此时首封案件债权人将丧失“适当多分”的期待利益。

因此，仅从受偿数额这一现实利益角度而言，首封案件债权人将倾向于在执行程序中处分已查封财产，而轮候查封案件债权人更倾向于启动破产程序。

综合以上两项之分析，笔者认为，已取得执行依据债权人与未取得执行依据债权人之间，以及已取得执行依据中首封案件债权人与轮候查封案件债权人之间这两对利益矛盾，将成为执行移送破产审查程序推进过程中最为常见、易发的争议源头，而如何调节、分配当事人间利益，将成为法院执行部门以及当事人委托代理人共同需要面对并解决的疑难问题。

三、执行移送破产审查程序的监督

《指导意见》在第21条主要针对受移送法院未在期限内作出是否受理裁定或拒绝接受移送材料的情形赋予执行法院以向受移送法院上级法院请求进行监督的权利。受移送法院上级法院对受移送法院进行指令十日内履行职责，否则，上级法院可径行管辖破产案件审查。

四、结语

执行移送破产审查程序在适用上千头万绪，程序参与各方利益格局复杂，如何才能公平公正、不偏不倚？只能有待于司法实践的进一步发展。