太有用了！三期女职工调岗、解除和终止法律解析丨子非鱼说劳动法

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文：牟晓帆，广州市劳动人事仲裁院

一、什么情况下可以对“三期”女职工进行调岗？

1、双方协商一致，可以调岗。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

2、孕期、哺乳期女职工不适应原岗位工作的，可以调岗。

依据：《女职工劳动保护特别规定》第六条，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

调岗注意事项：调整后的工作岗位的工资水平与原岗位基本相当，且不具有侮辱性和惩罚性。

另产假期间因女职工属于休假期间，用人单位不得单方调岗。

3、用人单位可以根据《女职工劳动保护特别规定》将“三期”女职工从禁忌工作岗位上调整到非禁忌工作岗位上。

依据：《女职工劳动保护特别规定》附录。

二、如何调岗的相关案例分析。

案例1：小梦是公司的操作工，已怀孕三个月。由于作业中偶尔需要有弯腰动作，公司为其健康考虑将其调至其他不需要弯腰作业的车间，但小梦并不领情，她的理由是：怀孕已经满三个月，流产危险期已经过了；新工种自己无法胜任，新同事也不好相处，心情抑郁更不利胎儿发育。

问题：禁忌调岗是属于用人单位单方调岗还是需要协商一致？

参考意见：

《女职工劳动保护规定》中明确了孕期女职工禁忌从事的工作范围，如高处作业、高温、冷水、频繁弯腰下蹲等工作禁忌，所以如果是特别规定中明确的禁忌岗位，用人单位可以单方调岗。

但毕竟怀孕并非患病或丧失身体机能，多数情形下孕期女职工也是能胜任工作的，如女职工认为无需调岗，那么可以不调岗，但可以采取减轻工作量、降低工作强度等照顾措施。用人单位应注意保留征询意见的相关证据，以备将来引发劳动争议举证之用。

案例2：小凌怀孕后感觉已不能胜任自己的工作了，便向公司反映，要求调岗。公司表示：没有合适的岗位可以调给你，如觉得无法工作，可以请病假。小凌不愿请病假，坚决要求调岗。

问题：

1、女职工提出调岗的依据？

2、女职工提出调岗但用人单位无岗位可调如何处理？

参考意见：

1、《女职工劳动保护特别规定》第六条，女职工应提供医疗机构证明的不适应原劳动的情形，故小凌应该提供相关证明。

2、用人单位一般应给予调岗。确实无任何岗位可提供时，可以采取减轻其工作量或协商安排休假等方式处理。

案例3：小琪是公司销售人员，怀孕之前工作很认真，同时工作量大而且需要经常出差，每月工资除了四千底薪，还能拿到三四千销售提成。但怀孕之后，每日神情困顿，已经无法达到之前的工作水平。公司便将其调往生产部门一较轻松岗位，工资为四千。小琪不愿意了：我在原岗位上虽然不如从前，但好歹还有提成，现在一点提成都没有，这明显是降低我孕期工资。但公司也很为难：这已经是这个岗位史无前例的最高工资了，给到你之前的水平对别人不公平，而且将来会不断有人效仿。

问题：

1、如何认定女职工不适应原劳动？

2、用人单位是否可以单方调岗？

3、调岗是否适用“薪随岗变”原则？

参考意见：

1、不适应原劳动通常可以理解为两个方面，一是原岗位工作强度和工作量大，从事原劳动将影响孕期女职工及胎儿的健康和安全；二是怀孕导致女职工工作能力下降，无法达到岗位、绩效等考核要求。对第一个方面的不适应情形， 应当以医疗机构出具的证明为依据来认定；第二个方面的不适应情形，应当依据公司的绩效考核等考评结果来认定。

2、从《劳动合同法》第四十条第二项关于解除劳动合同的规定可看出用人单位可以因为劳动者不胜任工作而调岗，但从第四十二条对用人单位针对三期女职工的解除权进行限制的规定来看，法律对于三期女工进行了倾斜性的保护，也即实际限制了用人单位对于三期女工的单方调岗权。故即使是女职工不能适应原岗位的要求，除非女职工存在工作重大失误等情形外，继续留任会发生更加严重后果外，用人单位也应尽量通过双方协商一致调整工作岗位。

3、工作岗位调动之后，合理的“薪随岗动”是允许的。用人单位不得降低三期女职工原工资性收入，但并不意味着用人单位必须全额发放与女职工工作业绩、工作表现挂钩的全部劳动报酬，如果用人单位有严格完善的薪酬绩效管理制度，那么，与工作业绩相挂钩的绩效奖金、销售提成等可相应调整。

三、关于“三期”女职工解除/终止劳动关系

1、“三期”特别保护规定

《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

也即：

（1）医疗期满后也不得辞退。（四十条第一项）

（2）不能胜任工作不得辞退。（四十条第二项）

（3）情势变更无法达成协议不得辞退。（四十条第三项）

（4）经济困难或转产需要裁员时不得裁减。（四十一条）

（5）劳动合同期满时还处于三期的女职工，劳动合同延续自哺乳期期满才能终止。（第四十五条）

2、何种情况“三期”女职工可以解除/终止劳动合同。　

（1）、双方协商一致可以解除劳动合同（《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条）。

（2）国家机关、企事业单位可以解聘超生职工。

《广东省人口与计划生育条例》第四十条，国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。

另：私营企业（有限责任公司）如将违反计划生育可以解除劳动关系内容列入企业规章制度，则也可解除女职工劳动关系。

（3）女职工存在过错，用人单位可以解除劳动合同。（《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条）

①在试用期间被证明不符合录用条件的（第三十九条第一项）；

②严重违反用人单位的规章制度的（第三十九条第二项）；

③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的（第三十九条第三项）；

④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的（第三十九条第四项）；

⑤因以欺诈、胁迫或者乘人之危等手段订立劳动合同致使劳动合同无效的（第三十九条第五项）；

⑥被依法追究刑事责任的（第三十九条第五项）。

四、相关案例探讨

（一）张某2010年9月入职A公司，任职业务经理，工资标准为底薪5000元加绩效工资，2011年6月生下一女，生产之前的月均工资标准为8000元，产假期间，A公司以申请人没有销售业绩，不予发放绩效工资为由，按5000元/月发放申请人产假工资，张某遂以公司克扣工资为由解除劳动关系，并提起仲裁，要求A公司支付解除劳动合同经济补偿金及三期的工资损失。

问：

1、A公司是否构成克扣工资？

2、是否支持三期工资待遇损失？

参考意见：

1、构成克扣工资。《广东省实施女职工劳动保护特别规定办法》第十三条规定，前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。故因绩效工资属于奖金部分，属于其全部劳动报酬收入，应当在产期间向女职工发放。

2、不支持。根据《劳动法》九十八条的规定，只有用人单位违法解除劳动者的劳动关系，给劳动者造成损害的才需作出赔偿，而本案为女职工主动提出离职。

衍伸思考：

若用人单位在女职工产假期间计发的工资，是女职工生产前12个月的工资总和扣除加班费、高温津贴、计生奖的平均工资，是否构成克扣工资？

参考意见：不构成。根据《广东省工资支付条例》第十九条、第六十二条的规定，女职工产假期间应支付其正常工作时间的工资。正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括延长工作时间工资、高温等条件下的津贴、法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

（二）2009年3月徐某进入深圳市宝安区某公司担任业务部副经理。劳动合同的期限为2009年3月13日至2011年3月12日。2011年3月12日公司以劳动合同到期终止为由决定终止与怀孕6个多月的徐某的劳动合同并不给徐某任何补偿或赔偿。徐某不服公司的决定经协商未果后向劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求继续履行劳动合同并要求其三期期间的工资收入损失。

问：

1、是否支持徐某要求继续履行劳动合同？

2、若支持继续履行劳动合同，单位是否应当支付其违法终止期间徐某的三期工资损失？

参考意见：

1、应支持继续履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条，徐某劳动合同期满时处于孕期，其劳动合同续延至其三期结束。故某公司构成违法终止，根据该法第四十八条的规定，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行。

2、应支付，因违法解除劳动关系行为已经被撤销，其劳动关系应当一直延续，故其被违法解除期间的工资待遇应当支付。

三、王某在2012年5月15日入职广州某公司，担任销售部经理。月工资为8000元。王某2013年8月20日因感身体不适，到医院检查发现已经怀孕，王某将检查结果及时通知了公司。公司在8月25日单位因王某未完成销售业绩，工作不能胜任为由，向王某发出解除劳动关系的通知书，并支付经济补偿金为其本人工资2个半月，合计1.6万元。因双方协商无果，王某向当地劳动仲裁机构提出劳动仲裁申请，要求单位支付违法解除的赔偿金，以及孕期、产期、哺乳期的工资待遇损失。

问题：

1、用人单位是否构成违法解除？

2、劳动者离职后的三期工资损失是否能得到支持？

参考意见：

1、用人单位不得以孕期女职工不胜任工作为由解除其劳动合同，故其行为构成违法解除，应支付违法解除赔偿金。

2、根据《劳动法》第九十八条及《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第二条、第三条的规定，用人单位违法解除劳动合同应支付女职工的三期工资待遇损失。

延伸思考：

1、违法解除赔偿金与三期工资待遇损失是否要同时支付。

意见一：支持赔偿金，不支持三期工资待遇。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于赔偿金的规定，已经对用人单位的违法行为作出了惩罚性规定，也即双倍于解除劳动合同经济补偿金的赔偿金已经包含了劳动者可能造成的损害赔偿，且该法没有其他条款有支持劳动者损失的规定，故不应再要求用人单位支付三期工资待遇损失。

意见二：支持赔偿金，同时支持三期工资待遇。《劳动法》第九十八条有关于违法解除的损害赔偿条款规定，如当地有相应审判解释，基于女职工特殊保护的角度，应同时支持赔偿金和三期工资待遇。

2、若支持离职后的三期工资待遇，女职工孕期离职时，生产事实尚未发生，其产假工资应如何核算？

意见一、可只支持到女职工离职时的工资待遇，告知其生产后再行提起仲裁。

意见二、直接按正常产假期间支持其三期待遇，若出现女职工流产需要减少假期或难产等应当增加假期的，再行由用人单位提起仲裁要求返还已支付的产假工资或者由劳动者提起仲裁要求产假工资差额。