执行异议之诉中购房人与抵押权人银行的对抗（一至五）（待续）
执行异议之诉是一种特殊类型的诉讼，其审判任务是查明对执行标的物，当事人的异议是否成立。从文意上理解，“异议”是两个以上的意思、两种以上的可能，而不是唯一的结论。执行异议之诉与传统民讼法中的确认、给付及变更之诉完全不同，传统的三大类型诉讼，审判中要对讼争的法律关系作出明确唯一的认定。执行异议之诉，是查明所涉执行标的物是否存在两种以上权利的可能，申请执行人对执行标的权利是在执行根据或执行裁定中确定的，案外人异议并非质疑申请执行人的权利，而是提出自己对执行标的也有权利，且该权利能够排除执行。案外人主张的权利是否存在，须在执行异议中查明，如果能够确定案外人权利的，需要对申请执行人和案外人的权利进行优先劣后的排序，以避免在保护申请执行人权利时侵犯案外人的利益。
执行异议之诉中经常遇到两个问题：第一个，执行标的物是否属于被执行人所有，如不属于被执行人所有、对是否属于被执行人所有尚未确定或存有争议，均属于权利存在异议，不应采取执行措施；第二个，执行标的物的处分权是否受到禁止或限制。强制执行须采取转让或转移财产等措施，如果执行标的物上附着其他权益，导致禁止或限制处分时，也可能实现不了执行目的，这种情况也属于权利不唯一，可能排除执行的情形。对上述两种情形，如果能够认定异议成立，足以排除执行的，法院会作出停止执行措施的决定。
近些年，购房人和抵押权人银行之间发生的执行异议之诉案件比较多，争执的标的物是房地产开发商新建的房屋。为了融资，开发商以在建工程、首次登记后取得的“大房本”向银行抵押贷款，同时也通过预售、销售房屋回笼资金，抵押与购房针对的是同一标的物时，抵押权和所有权的设立与实现有可能冲突。实务中，在过去一段时间，有些地方的房屋买卖和抵押信息公示平台不统一、信息披露不充分，再加上一些开发商缺乏诚信，将同一个标的物，既向购房人出售，又向银行抵押，引起购房人和银行之间的权利之争。
在现实中，抵押合同签订后银行可即时办理登记，但购房人签订合同后要获得房屋所有权登记，须等项目竣工，开放商拿到“大房本”后办理产权分割转移时，购房人才可以获得“小房本”，这个时间会持续很长。当事人都是先交易（签合同及履行）后登记的，但登记制度安排的时间机会不同，如简单以登记先后顺序确定物权的取得，对交易在先但没能得到即时登记的购房人来说，可能会不公。最高法院颁布的《执行异议和复议规定》第27条规定了抵押权的优先权应排除案外人的其他权利，但也同时规定，法律、司法解释另有规定的除外。目前，该条司法解释是银行在执行程序中行使抵押权时用得比较多的，但在很多情形下抵押权人的优先权并未实现，在执行异议之诉案件中，法院支持了购房人的利益。
抵押权与所有权都是物权，一般以登记先后为取得权利的排序，但因购房人不能即时获得登记，故现有法律法规及配套条例对保护购房人的权利也作出一些安排，当前的司法政策也是有条件的保护购房人的权利。在执行异议之诉案件中，购房人权利符合一定条件时，可以排除银行抵押权的执行。
学理上将购房人的这种权利称为物权期待权，物权期待权并非物权，最终是否能形成物权还有很多不确定因素，如解除协议、合同无效或被撤销等。购房人的权利是附着在开发商财产所有权上的权利，具有限制开发商行使处分权的法律后果，如果存在购房人的权利，银行的抵押权是否有效及实现具有不确定性。
根据《民诉法司法解释》第311条的规定，存在排除执行情形的举证责任应当由案外人承担。目前发生的案件中，购房人主张其享有权利的证据主要有几种：合同网签及备案证明、预告登记、占有房屋、支付购房款、拆迁协议、以物抵债协议、投资合作建房合同等。
执行异议之诉中购房人与抵押权人银行的对抗（二）
购房人的预告登记是否可以排除银行抵押权的执行
预告登记，是保障将来实现物权的制度，是在取得债权但尚未取得物权前的一种临时性保障措施。《物权法》第20条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《物权法司法解释（一）》第4条规定，未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第20条第一款规定，认定其不发生物权效力。
上述规定表明，预告登记人可以达到有效控制开发商处分物权的效果，预告登记可以否定抵押登记的物权效力，预告登记具有排除抵押权人优先权的性质，这是法律的一般规定。《执行异议和复议规定》第27条的规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。《物权法》及其司法解释的上述，属于《执行异议和复议规定》第27条规定的除外情况。
购房人的预告登记能够排除银行的抵押权执行，但因预告登记具有临时性等特点，这种排除也不是绝对的，一般认为，在具备下列因素之一时，不能排除：
1.预告登记人同意抵押的书证。预告登记具有排除抵押权人优先权的性质，是法定的，但法律并未限制当事人的特殊约定，有特殊约定的，优先适用，如果银行出具了预告登记人同意抵押的书证，预告登记不能排除抵押权。
《不动产登记实施细则》第85条和第86条规定了对预告登记的保护措施，其中第85条规定，“未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理”，第86条规定：“ 申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，……,不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。”根据上述内容，首先，不动产登记机关是在权利干净的情况下才办理购房人的预告登记，如有抵押权的，应先注销抵押，以此保证购房人买到的房屋所有权的全部权利是完整的。其次，预告登记后，再办理抵押登记时应有预告登记人同意的书面文件，否则，不予办理登记。购房人同意抵押，相当于同意在自己预购买的房屋上设定抵押，购房人不得违背承诺，再以此排除抵押权的执行。
《不动产登记实施细则》是《物权法》配套实施的条例细则，根据该细则规定进行登记时，预告登记与抵押登记同时存在的，应有预告登记人同意抵押登记的书面材料，否则无法获得登记。如果事实上发生了抵押登记，但没有同意抵押书证的情形，根据《物权法》第20条及《物权法司法解释（一）》第4条的规定，该抵押登记也不发生物权效力。可见，银行主张执行抵押权时，应提交购房人同意抵押的书面证明。
2.预告登记期限已过。预告登记是临时措施，有三个月的期限。《物权法》第20条规定，自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。能够登记的起始时间有两个因素需注意：一个是合同约定的时间，另一个是实际可以办理房产证的时间。实务中，因办理产权证受很多因素影响，可以办理产权证的起始时间往往很难确定，或者购房人很被动，不易知情，以何时为起算点，因个案实际情况确定。
3.办理预告登记的原因要件已经消灭。一般情况下，原因要件是指房屋买卖合同。《物权法》第20条规定，债权消灭，预告登记失效。对于什么是“债权消灭”，《物权法司法解释（一）》第5条规定，买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为《物权法》第20条第二款所称的“债权消灭”。如果原因要件不存在了，无论预告登记是否被撤销，都失去其控制开发商处分权的效力，当然也不再影响抵押权的效力。
4.预告登记的原因要件是虚假的。预告登记是保障真实买卖关系履行的措施，如果存在虚伪意思表示，以虚假合同办理了预告登记，当然也不能排除抵押权人的优先权。例如，名为购房实为借款，有被执行人还款及支付利息的证据；再如，以房抵债协议，但债务是虚构的，购房人没有向被执行人真实付款的证据，实际是被执行人为逃债而隐匿财产。
执行异议之诉中购房人与抵押权人银行的对抗（三）
购房人的预售备案证明是否可以排除银行抵押权的执行
预售备案，是在房地产开发项目尚未竣工的情况下预售房屋形成的。根据《城市房地产管理法》第45条规定：商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。上述法律规定内容，明确规定了商品房预售的行政许可和预售的合同备案制度。该法从属的部门规章《城市商品房预售管理办法》第10条规定，预售合同签订后30日内，必须办理登记备案手续。
行政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政机关依法对申请人特别颁发许可证、执照等，以此赋予或确认申请人可以从事某种活动的法律资格或权利。备案，一般是指向主管机关报送相关事项，用于存档和备查等，是行政机关监管相关事项的一种手段。
开发商需要预售商品房时，可以向房地产管理部门申请预售许可，房地产管理部门审查后对符合条件的作出行政许可决定书，并颁发《商品房预售许可证》。开发商获得预售许可后应遵守相关法律的特别规定，对签订的预售合同，须报送房地产管理部门登记备案。
在预售阶段，房屋系在建工程，购房人支付一定款项后承担的风险较大，存在着得不到房屋，期待的物权落空的可能。为保障竣工后购房人能够买到预定房屋，防止一房多卖，保证购房人获得全部完整的所有权，国家以法律规定政府部门为一定行政行为，将行政管理活动介入到新建商品房交易中，对产权交易实施有效的控制。对开发商预售商品房实行行政许可制度，开发商在获得预售许可后必须合规操作，否则可能被处罚或取消许可，对预售商品房买卖合同进行登记备案，是实施预售许可的配套措施和监督手段。
一般情况下，购房人提供了房地产管理机关出具的预售备案登记证明的，可以排除银行抵押权的执行。
《不动产登记实施细则》第75条规定，当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预售备案的商品房。《不动产登记实施细则》是实施《物权法》的配套条例细则，其在物权登记层面上肯定了预售备案的地位，保障备案合同所涉房屋所有权的全部权利全面完整，故预售备案登记在先的购房人，可以排除银行抵押权的执行。
对于抵押登记后预售并完成预售备案的情形，是否可以排除抵押权的执行，在立法和司法解释中还没有详细的规定，从目前的司法政策看，更多的案件，对预售备案是比照预告登记的法律效果处理的，也可以排除抵押权的执行。其主要理由系因在建工程竣工后的房屋是用于销售的，非开发商自用，抵押权人对抵押财产的状态及开发商取得预售许可证的情况应明知，可以推定抵押权人授权开发商转让抵押财产，故如果房地产管理部门证明购房人的买卖合同已经办理了预售备案登记的，可以排除抵押权的执行。
预售备案是《城市房地产管理法》规定的行政管理制度，虽未写入《物权法》，不具有物权登记的性质，但因国家行政行为的监管，使其可以达到排除其他物权行为的效果，行政许可与行政监管职能的公信力，使预售备案与《物权法》规定的不动产预告登记功能相似。在预售阶段购买商品房办理合同备案登记是强制行为，《不动产登记实施细则》第38条规定，购房人在办理所有权证时，须提交其备案的合同。因预售备案和预告登记都是由政府部门作出的，购房人购买商品房按行业规范操作，在房地产管理部门办理合同备案手续后，购房人有充分的理由确信其将获得完整的房屋所有权。在实务中，很多预售商品房交易在办理预售合同备案后，不再办理预告登记。
但是，如果购房合同虚假，或预售备案后，发生购房合同被认定无效、被撤销、被解除，或购房人未履行合同、放弃债权的，也可以比照预告登记不能排除银行抵押权的情形予以认定【参见（二）的论证】。实务中，也有些备案是不真实的，如，仅提供了加盖备案公章的买卖合同，无法证明在房地产管理部门真实办理了备案、备查的登记，这种情形并不能认定已实质办理了预售备案。
执行异议之诉中购房人与抵押权人银行的对抗（四）
购房人权利是否可以排除开发商以“大房本”为银行设定抵押权的执行
项目竣工后，办理房产证分两步：第一步是办“大房本”，即房屋产权的首次（初始）登记，此后，已竣工的建筑物成为国家法律层面认可的商品房屋，允许以商品房屋为不动产进行产权交易。“大房本”是开发商以全部竣工项目或分期竣工的几幢楼为不动产单元进行的基本单位登记而领取的房本。第二步是办“小房本”，即将大房本按每套房间的具体面积进行测绘分割，将产权分别过户给各套房的购房人，购房人领到的房产证。
在办理“大房本”抵押时，因此前在建工程阶段出售房屋的合同备案或预告登记仍储存在各房屋的档案中，未经购房人同意不能获得抵押登记，且即使办理了抵押登记，因预售备案或预告登记在先，应可以排除在后登记的抵押权，故这类争议比较少。在以开发商“大房本”抵押的执行异议案件中，比较多发的纠纷大多数是抵押登记在先，销售房屋在后的情况。从表面上看，这类案件是开发商先将房屋办理了抵押，后将房屋销售给购房人，即银行已经取得了抵押物权，购房人买到的房屋是带着抵押权的，为此，银行主张抵押权应优先执行，而购房人主张其对房屋有所有权，请求排除执行。
对以“大房本”抵押后又销售房屋的案件，在事实认定上，很多案件都推定了银行概括授权开发商销售房屋、对销售知情并同意解除抵押，支持了购房人的主张。归纳起来主要有四个理由：第一，新建商品房是用于销售的产品，这种抵押财产具有流动的可能，随着商品房的出售，抵押财产会减少，银行应明知。第二，保证购房人获得完整的所有权，房子才能卖出去，开发商回笼资金后才可以归还贷款，安排抵押的商品房继续出售能促进经济流转，符合银行利益。银行与开发商在设定抵押时，一般约定销售房屋时解押，售房款用于归还贷款，这种方式是房地产开发项目融资及销售的常用手段。第三，开发商与银行之间销售与抵押的常规做法，符合《物权法》第191条规定的规定。根据该规定，法律并未禁止设押财产出售，对抵押权人的保护在于财产变价时的款项由其获得，保障其经济利益不受影响。第四，执行异议之诉并非否定抵押权，在排除执行后，抵押权人可以依据《物权法》第191条主张以购房人尚未支付的购房款向其清偿。
上述论证适用的前提，是购房人在买屋时尽到了合理的注意义务，否则，购房人的权利不能优先于在先设立的银行抵押权。通常认为，购房人在正规销售渠道购买房屋，应属于尽到了合理的注意义务。
一般情况下，按正规渠道购房，合同签订及履行的情况在事实上可以得到公示，银行能有效监控购房人支付的购房款，以此保障其利益，故可以推定抵押权人银行同意销售。事实上，在很多案件中，我们也看到了银行给开发商出具的销售时解除抵押承诺的证据。
实务中，有很多以“大房本”抵押的纠纷发生在开发商与购房人私下交易的情况，购房人未走正规的销售渠道购房，银行在正规销售渠道的公示上看不到房屋交易的情况。 这种私下交易的情况很复杂，有的是以房抵债；有的是开发商以内部低价为诱饵的违规销售；有的是对借款的担保，并非真实的商品房买卖合同关系；有的是开发商为躲避执行，在法院查封抵押财产后又签订的销售合同。对于这种与开发商的私下交易，因没有足够的公示手段，可以获得物权的对世性及排他性保护的可能性很小。一般认为购房人仅有合同相对性的权利，除法律有特殊规定外，不足以对抗抵押权人银行取得的物权。
执行异议之诉中购房人与抵押权人银行的对抗（五）
拆迁安置房屋的权利是否可以排除银行抵押权的执行
拆迁安置协议所涉房屋权利与银行抵押权相冲突时，以拆迁安置房屋的权利是否可以排除抵押权的执行，在法律、法规层面的立法对此未作出规定，从目前法院的生效裁判看，被拆迁人作为案外人提出执行异议的，一般都认定以安置房屋的权利可以排除银行的抵押权。
从拆迁的事实上看，被拆迁人原来有房屋，或有所有权或有居住权。对拆迁房屋有所有权的案外人来说，因国家征收土地其房屋被拆毁，其权利标的物消灭。从某种意义上说，在新建商品房中对被拆迁人安置的房屋是替代其原有房屋，因拆迁被拆毁的标的物混同在新建商品房中，拆迁安置房屋补偿属于“产权调换”，故在未经被拆迁人同意的情况下，开发商不得在安置的房屋上设定抵押权。对因租赁等其他关系享有居住权并获得拆迁安置的案外人，因居住权属于生存权利，高于财产权利，应优先保障。因被拆迁案外人的所有权或居住权，是在被征收前就存在的，即开发项目尚未开始建设时就存在，而银行抵押权属于财产权，且是在项目建设中或竣工后形成的，一般认为，案外人以拆迁安置协议提出异议的，可以排除银行抵押权的强制执行。
实务中，在执行异议之诉中拆迁安置与抵押权冲突的最大问题，是可以确定案外人属于被拆迁人，但安置房屋地点、位置、面积不容易确定。一般情况下，拆迁协议安置房屋是按建筑规划图纸确定的，在建设中会有些变动，建成后的项目名称、房号、面积、位置等与此前可能不完全对应，还有的开发商在建设中与被拆迁人多次签订安置协议，等等，这类案件在事实认定上存在很多困难。
针对这种情形，如果能够确定案外人属于被拆迁人，且其安置的房屋产权范围尚未确定，可以考虑先排除执行。因执行异议之诉非确权之诉，抵押权是劣后于拆迁安置权利的，在开发项目产权未分割前，拆迁安置房屋产权未得到最后落实时，抵押财产范围也不能确定，如果被拆迁人的拆迁安置事实能够确定的，基本可以判决排除执行。在项目产权分割完毕后，对安置房屋权属以外的部分，抵押权人仍可以依法行使抵押权。
