实务干货：挂靠型实际施工人的4大焦点问题解析

建设工程施工合同纠纷中经常遇到实际施工人向发包人主张权利的情形，为了理解该类案件的相关法律问题，本文主要针对借用他人施工资质签订施工合同的挂靠型实际施工人适用情形及权利义务进行简要分析。

一、实际施工人、挂靠的概念及相关合同效力

实际施工人的概念在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《施工合同司法解释一》)里第1、4、25、26条最先出现，实践中一般指对建设工程投入人工、材料、机械的最终进行施工的单位或个人。通常包括非法转包、违法分包、借用资质这三类情形。挂靠的概念在《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第9条定义，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。关于挂靠行为的认定在该办法第8、10条有明确规定。挂靠型实际施工人可以理解为借用他人施工资质，以他人名义签订施工合同，进行工程建设的实际的施工人(通常也称之为挂靠人)。挂靠型实际施工人所涉两个合同：挂靠人与被挂人(出借资质方)存在挂靠协议，被挂人作为承包人与发包人存在施工合同，两合同均因违反法律、行政法规有关借用资质的强制性规定而无效。(违反《施工合同司法解释一》第1、4条借用施工资质签订的施工合同无效)

二、挂靠型实际施工人能否依据《施工合同司法解释》中实际施工人特殊规定主张权利

《施工合同司法解释一》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》(简称《施工合同司法解释二》)第24条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”该两条规定明确说明可以直接起诉发包人主张工程款的实际施工人只包括转包人和违法分包人，不包括借用资质的施工人。挂靠型实际施工人不能依据上述规定直接向发包人主张工程款。

最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要的通知》(法办[2011]442号)(简称最高院2011年会议纪要)“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《施工合同司法解释一》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”;2015年最高人民法院民一庭庭长程新文讲话中再次提到“第四，对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”;《施工合同司法解释二理解与适用》(第499页)说明实际施工人不包括挂靠人。以上相关规定表明该两司法解释中的实际施工人适用范围做限缩性解释，只包含转包和非法分包，不能随意扩大适用，不包括挂靠人，且只在欠付劳务分包农民工工资范围适用。有关上述司法解释中实际施工人的两条内容系突破合同相对性的特殊性规定，只在严格符合主体条件情形下才能适用，目的是保护农民工弱势群体权益，不应任意突破，因此，挂靠型实际施工人如果依据该两条司法解释规定主张权利欠缺法律依据。

三、挂靠型实际施工人能否直接向发包人主张权利

既然挂靠型实际施工人不能以施工合同司法解释一26、解释二24条规定主张权利，那么直接向发包人主张权利是否具有其他法理依据。对于该类实际施工人直接主张权利存在多种理论观点，但裁判者采纳认定情况不一，通过对这些理由的梳理，便于我们从裁判思路视角认识这个问题。

司法实践中对挂靠型实际施工人直接向发包人主张权利的请求有支持和不支持两种观点。

支持的理由：有的基于施工合同无效，挂靠型实际施工人与发包人存在事实权利义务关系，挂靠人为实体义务的履行者，权利最终享有者，被挂人不直接履行合同约定的义务，挂靠人与发包人建立事实施工合同关系;有的基于无效合同双方返还的规定，因施工人将劳务和建筑材料物化在建设工程上，所以根据不当得利的请求权基础可以直接主张;有的依据委托合同关系，即发包人在签订合同时知道挂靠事实，虽然签订施工合同的一方是出借资质方，但实际是受借用人的委托出借资质，出借人以自己名义签订合同，形成借用人系委托人，出借人系受托人的委托合同关系，根据《合同法》第402条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”而依据委托合同规定，作为委托人的实际施工人可以直接主张工程款;还有的基于发包人知情同意，意思一致原理，根据发包人知晓借用资质事实，认可实际施工人完成施工任务，直接形成权利义务关系等等。以上各种理由均是意在通过直接起诉发包人，使实际的施工人获得施工对价，达到各方利益平衡。

不支持的理由：主要是挂靠型实际施工人与发包人之间不存在施工合同关系，根据合同的相对性原则，挂靠型实际施工人无权直接主张权利或者不能证明挂靠人和发包人之间存在事实施工合同关系、不能证明发包人知晓并认可实际施工人，以实际施工人身份直接向发包人主张支付工程价款没有事实及法律依据。

四、挂靠型实际施工人的权利与责任

1、挂靠型实际施工人所主张的工程款应如何计算

《施工合同司法解释一》第2条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”实际施工人按照合同约定进行了施工，其地位相当于承包人，在质量合格的前提下，有权依照合同约定获得工程款。按合同约定计算工程款符合公平原则，也不会造成实际施工人获得比合同有效时更多利益的情况。

2、挂靠型实际施工人对所施工建设工程是否承担相应责任

《施工合同司法解释二》第3条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”第4条“缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”通过上述法条可以看出挂靠型实际施工人应对建设工程的质量、工期等造成的损失承担赔偿责任(挂靠人与被挂人承担连带赔偿责任)。根据相关法律规定及权利义务对等原则，挂靠型实际施工人应对建设工程的质量负责，如果因借用资质造成工期延误等损失的也应承担赔偿责任。