有关非法转包、违法分包的法律适用（一、二）

最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）自2005年1月1日起施行，该《解释》中有七个条款涉及到非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的法律后果的内容。《解释》做出包括上述涉及非法转包、违法分包建设工程等规定的原意，主要系出于两个方面的考虑：一是为了有助于解决清理建设工程拖欠款和拖欠农民工工资的问题；二是为了解决建设工程施工合同纠纷案件中相关法律法规缺乏适用上的操作性的问题。[1]由于我国现有法律法规对于建设工程施工合同中的若干问题规定过于原则，或由于出台的时间较早，因此已不能适应目前市场经济条件下的实际情况，目前人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件的过程中，对建设工程施工合同纠纷案件中的某些法律问题在具体认定及法律适用上，存在认识模糊、理解不统一的情形。上述情形不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和拖欠农民工工资等问题。因此，最高人民法院的《解释》旨在配合国家专项措施的实施，统一法院的执法尺度，公平地保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展。本文从一个具体案件的处理作为切入口，对《解释》所涉建设工程施工合同中非法转包、违法分包的法律问题做出一些初步的探讨和阐述。

一、案情简介及其处理结果

1998年3月，某路桥工程公司经公路建设工程招投标，中标取得某一级公路路基工程项目的承包施工权，然后以劳务分包的名义将工程施工合同转让给挂靠某建筑工程公司（以下简称“建筑公司”）的某施工队。由于该施工队力量薄弱，在该公路工程施工过程中时常拖欠材料款和施工人工工资，造成前期工程进度不能达到合同的要求。该路桥工程公司为了保证工程质量和进度，避免因工程质量或工期上的违约而被公路工程建设指挥部（发包人）追究责任，先是不断督促施工队及时清偿相关债务，后因该施工队基于自身原因，及时清偿债务确有困难，路桥工程公司在迫不得已的情况下为其垫付了若干笔材料和人工工资款项，并向施工队直接调拨部分施工材料。由于路桥工程公司为施工队垫付的款项太多，致使出现路桥工程公司向施工队的实际付款加上为其垫付的材料款项，早已超出路桥工程公司欠付施工队的工程款项。路桥工程公司与施工队达成会议纪要，对上述超付款项的事实予以确认。后路桥工程公司多次向施工队讨要多支付的款项，均未果。路桥工程公司无奈于2004年2月以建筑公司为被告提起追讨欠款的诉讼。诉讼过程中，建筑公司先是以主体不符、其本身不应承担还款责任为由抗辨，后又主张双方实系非法转包关系应属无效。并称工程价款当时约定太低，要求重新鉴定以确定工程价款。因案件的审理延续至《解释》公布之后，被告建筑公司又以路桥工程公司因转包取得非法利益为由要求法院没收路桥工程公司的非法所得。

本案中，涉及到《解释》有关非法转包、违法分包等内容的主要争议问题有三个：一是本案所涉原、被告之间公路建设施工合同的效力；二是在认定本案所涉工程合同无效情况下的工程价款结算方式；三是法院可否没收路桥工程公司已经取得的约定利益。双方围绕上述争议问题进行了举证和质证。最后，法院依法作出判决，并以本案不适用《解释》的规定为由对被告建筑公司要求没收原告路桥工程公司因转包取得非法利益的主张不予支持。

本案起诉时间为2004年2月，解决本案纠纷不适用《解释》的相关规定，但本案有几个方面的法律问题在《解释》中有所涉及。以下结合《解释》关于非法转包、违法分包的规定对于本案上述争议问题进行分析，并在此基础上，对于《解释》当中有关非法转包、违法分包规定上的一些缺陷提出个人的意见，并对与上述内容有关的其他几个法律问题进行探讨。

二、结合《解释》有关转包、分包的规定，看本案相关问题的处理

（一）《解释》中有关非法转包、违法分包等内容的规定：1、第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。2、第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3、第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。4、第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。5、第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……（四）将承包的工程非法转包、违法分包的。6、第十条第二款 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。7、第二十六条 实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（二）结合《解释》中转包、分包的相关规定，看本案相关问题的处理

1、本案所涉原、被告之间的工程合同系名为劳务分包合同实为转包合同，该工程合同不具备法律效力。

就建设工程施工合同法律关系而言，“转包”、“分包”及“劳务分包”这三个概念是有着严格的区别的。转包是指承包人在承包建设工程后，不履行或不全部履行合同约定，又将其承包的工程建设任务部分或全部转让给第三人（即转承包人），其自身不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的承包人或总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人（即分包人）完成。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。[2]转包与分包是两个既有相似又有区别的概念。其中相同之处在于，二者都是由第三人完成应由自己完成的建设工程的部分或全部工作。区别则主要表现在：（1）在分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任；（2）分包行为，只要不是分包建筑工程主体结构的施工内容或分包给不具备相应资质条件的单位等违法分包行为，则在发包人同意的情况下是为法律所允许的，而转包行为则被法律所禁止[3]（法律依据见《合同法》第272条、《招标投标法》第48条、《建筑法》第24条的规定）。

关于转包与分包行为的区别，可参照下列判断标准进行：一是核实原承包主体是否变更或者实际变更；二是检查现场管理人员的隶属关系，如管理人员是否除分包人的管理人员之外，还有承包人或总承包人的管理人员；三是承包人或总承包人、分包人的行为如工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等的落实情况；四是检查工程项目的原材料是由承包人或总承包人供应还是由分包人供应；五是检查用于工程施工的大型机械、设备、设施系为承包人或总承包人拥有还是由分包人所拥有。如果检查出：（1）承包主体已经变更或者实际变更；（2）现场管理人员仅有分包人的管理人员而无承包人或总承包人的管理人员；（3）承包人或总承包人未进行如工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等行为；（4）工程项目的原材料并非由承包人或总承包人供应；（5）工程施工的大型机具、设备、设施并非为承包人或总承包人所拥有等情形，则极有可能是转包而不是分包。

劳务分包既不是转包，也不是一般分包。关于劳务分包合同与转包合同的区别，亦可参照判断转包与分包行为的一般标准进行。转包和将工程肢解分包为法律所禁止，分包工程在不违反法律法规禁止性规定的情况下是允许的，劳务分包则不为法律禁止。本案所涉路桥工程公司与建筑公司之间的合同约定工程施工的大型机具、设备、设施等均由建筑公司自带，工程项目的原材料由建筑公司向公路工程建设指挥部指定的供应商自行采购，结算方式与一般的承发包合同无异，因此双方之间的工程合同名为劳务分包合同实为转包合同。依据《合同法》、《建筑法》等法律的规定不具备法律效力，依据《解释》上述第一条、第四条的规定，亦属无效。

2、在认定转包合同无效情形下的工程价款结算的方式。

《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可见，即使工程合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。对此条款，可借鉴最高人民法院副院长黄松有就《解释》答记者问时的讲话。[4]《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，即是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照此方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，平衡合同各方当事人的利益，在《解释》第２条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。另外，虽然此条款中注明 “承包人”请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，但对于承包人旨在获取更多工程价款的鉴定请求，发包人依据此条款主张适用合同约定的工程价款条款的，亦应予以支持。

《解释》生效的时间是 2005年1月1日，不适用于本案。但上述《解释》毕竟来源于审判实践的总结，是全国各级法院在以前审判实践中的主流做法，也明确了今后对于此类情形之下如何处理的原则和规定，代表未来的发展的方向，因此即使《解释》并不能直接适用于本案，《解释》的规定和精神对于本案的处理无疑具有重要的指导和参考意义。鉴于《解释》生效之前，法律对于建设工程合同无效情况下如何处理工程价款条款并无明确的规定，法院通常的做法就是委托司法鉴定部门进行工程造价的评估鉴定，不仅鉴定时间长、鉴定费用高，并且当事各方均会对鉴定当中鉴定人有关材料的取价和套用何种定额的问题发生重大分歧，不利于问题的合理解决。而在本案中，法院在此问题上比照《解释》所确立的参照合同约定结算工程价款的原则进行处理，即法院虽认定工程合同是无效的，但对建设工程合同价款的处理是参照原建设工程施工合同的约定，依据双方在工程完工并验收合格后签署的《工程决算审定单》来确定了本案的工程价款，这也是符合法律的基本精神，符合诚实信用的基本原则的。

实际上，对于无效的工程合同，在工程质量合格的情况下，按照合同的约定来确定工程价款，是充分照顾到工程承包方利益的。在《解释》出台前，有些法院根据合同无效时双方返还财产的处理原则，仅按照施工人的实际投入来鉴定施工费用，而将其利润部分排除在工程价款之外，甚至按照“委托合同关系”对转包或分包合同关系进行处理。在按照合同的约定来确定工程价款已是明显地有利于施工人的情况下，施工人再借口合同无效来主张双方审定的合同价款无效，进而以重新评估等方式来主张比合同有效情况下更高的工程价款，当属违背诚实信用原则的行为，不应得到法律的支持。

3、与路桥工程公司因转包取得的利益有关的几个问题。

一是本案不适用《解释》的规定，建筑公司要求适用《解释》的规定没收路桥工程公司因转包取得非法利益不应得到法院的支持。

《解释》第28条规定：“本解释自2005年1月1日起生效。”并规定：“施行后受理的第一审案件适用本解释。”可见，2005年1月1日以后人民法院新受理的建设工程施工合同纠纷一审案件都要适用本司法解释进行审理。2005年1月1日之前已经受理但尚未做出裁判、并在2005年1月1日之后继续审理的案件，不适用本司法解释；对于2005年1月1日前已经审理终结的案件，采取不溯及既往的原则，当事人不得在本司法解释生效施行以后，以违反本规定为由申请再审。本案即属于2005年1月1日之前已经受理但尚未做出裁判、并在2005年1月1日之后继续审理的案件，依照《解释》的上述规定，不应直接适用《解释》的相关规定。

二是即使本案不能适用《解释》的有关没收的规定，法院亦有权依据《建筑法》及《民法通则》的相关规定对路桥工程公司因转包取得的非法利益予以没收。首先，《建筑法》第66条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。第67条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反《建筑法》的规定进行分包的责令改正，没收违法所得，并处罚款。可见，《建筑法》上述两个条款，对建筑施工企业出借资质证书、转让资质证书取得的利益，承包单位非法转包、违法分包取得的利益确定为非法所得。其次，依照《民法通则》第134条：“人民法院审理民事案件，收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”的规定，法院采取上述收缴非法所得的民事制裁措施，应该说是有法律依据的。

三是法院收缴上述非法所得利益的范围。依据《解释》上述第四条的立法原意，法院采取收缴非法所得的被实施主体是进行非法转包、违法分包的建设工程承包人、出借法定资质的建设工程施工企业及不具有资质而借用他人资质的施工人。收缴的非法所得为承包人因非法转包、违法分包取得的利益，出借建筑施工法定资质的建筑施工企业因出借行为取得的利益，不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同取得的利益。本案中法院可以收缴的非法所得为路桥工程公司因非法转包取得的利益，其表现形式是建筑公司向路桥工程公司所交纳的按工程总价款5%计算的管理费。

但是，在司法实务当中，法院很少采取这样的强制措施，笔者认为这与司法理念的更新和诉讼价值论的进步有关，毕竟《民法通则》制订于1986年，当时还是计划经济体制，占主导地位的是国家对经济的强力干预以及市场经济的刚刚起步，经过近二十年的发展，市场经济、平等主体、合同自由等观念已经深入人心；另外，按照“诉讼中立”的基本理念，法院由一个居中裁判者的角色转去扮演建设行政主管部门行使行政职权的事项并不十分妥当，笔者认为《解释》第四条的规定，还是有值得商榷之处。

4、假设路桥工程公司拖欠工程款，建筑公司作为原告提起欠款纠纷之诉，其主张权利的被诉主体问题。

首先，依据《解释》第26条的上述规定，建筑公司可以以工程的发包人（业主），在本案中就是公路工程建设指挥部为被告起诉。《解释》的此条规定，系从保护实际施工人的利益出发所作出的程序设置，突破了合同的相对性原则。究其原因，我国的建筑行业吸纳了大量的农民工就业，如果实际施工人不能够及时取得工程款项，往往造成许多农民工辛苦一年但拿不到工资。工程实务中，在承包人将工程转包收取一定的管理费用后，如果没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利的情况下，由于实际施工人与发包人没有合同关系，实际施工人没有办法直接向发包人主张工程款项。而承包人将建设工程非法转包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人以及对农民工利益的保护。《解释》的此条规定，可以较好地保障实际施工人取得工程价款。并且，按照此条规定，实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院还可以追加非法转包人或违法分包人为案件当事人，可以提高诉讼效率、节约诉讼成本，方便案件的审理。

其次，从《解释》第26条的本意看，实际施工人应首先以转包人、违法分包人为被告主张权利，而以向发包人即业主主张权利为例外，《解释》如此规定还是基于对合同相对性原则的考虑。实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的相对人。作为合同的双方当事人，即使是无效合同的双方当事人，一方向另一方起诉主张权利的，法院应当受理，这应当不会产生什么歧义。[5]但是，允许实际施工人直接以发包人（业主）为被告提起诉讼，是在置转包人、违法分包人实际取得转包、违法分包利益的情况于不问，不管发包人（业主）是否按约定的数额和期限支付了工程价款，只要实际施工人处于投诉无门之境遇，即可依此规定而行事。况且在法学理论上突破了合同法之相对主义原则，因此，此条规定只应作为实际施工人主张权利之特殊情形，并且按照该《解释》第26条第2款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，这样规定是极具深意的。按照此条规定的立法原意，本案中建筑公司一般情况下应向路桥工程公司主张权利，在特殊情况下可以向业主直接主张权利。

三、与《解释》中非法转包、违法分包规定相关的其他几个法律问题

1、在原承发包合同有效但承包人非法转包、违法分包建设工程施工合同时，原承包人应承担的法律责任。

非法转包、违法分包建设工程行为无效系指原承包人向转承包人转让建设工程承包合同的行为无效，或是承包人违法分包建设工程的行为无效，但是这并不影响原承包人与发包人之间原承、发包合同的效力。在原承、发包合同有效但承包人非法转包、违法分包建设工程施工合同时，原承包人在按照《解释》第四条的规定承担行政责任的同时，还应当就其非法转包、违法分包建设工程的行为对发包人承担违约责任。依据《解释》及其他有关法律法规的规定，原承包人对于发包人的违约责任有以下几个方面：一是依据《解释》第八条之规定，发包人可以请求解除建设工程施工合同；二是依据《解释》第十条之规定，发包人请求解除建设工程施工合同后，还可以要求实施非法转包、违法分包行为的原承包人赔偿因此给自己造成的损失；三是依据《建筑法》第六十七条第二款之规定，对于因非法转包工程或违法分包的工程不符合规定的质量标准给发包人造成的损失，发包人可要求原承包人及接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

根据上述规定，在发包人发现承包人对于承包的工程有非法转包、违法分包行为时，可以有多种主张权利的选择，如：发包人在发现承包人对于承包的工程有非法转包行为时，可以解除原承、发包合同并要求原承包人承担违约责任，同时与转承包人订立新的建设工程施工合同；也可以宣布承包人与转承包人所订立的转包合同无效，并要求原承包人在承担违约责任的同时继续履行承、发包合同。发包人在发现承包人有违法分包行为时，可以在维持原承、发包合同的同时，宣布承包人与违法接受分包的实际施工人所订立的违法分包合同无效，并要求承包人在承担违约责任的同时继续履行合同；也可以在维持原承、发包合同，要求承包人在承担违约责任的同时，接受承包人与违法接受分包的实际施工人所订立的分包合同，要求承包人与实际施工人继续履行合同并对分包的工程履行合同义务，承担连带责任；发包人还可以在宣布承包人与违法接受分包的实际施工人所订立的违法分包合同无效的同时，选择解除原承、发包合同并要求原承包人承担违约责任或赔偿责任。

2、关于冒用劳务分包作业资质及劳务分包作业转包或再分包的法律后果等问题。

在建筑市场中，虽然劳务分包作业属于相对简单的工作形式，但仍然要求应当具备一定的资质。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定中，将劳务作业企业分为十三种，每一种分包企业的资质分为一级、二级，并对每种作业的承包人应当具有的资质等级标准及作业的具体范围做出了规定。既然每种劳务作业的承包人都须具有一定的资质等级标准及作业范围，那么在实际的建设工程实务中就会存在劳务分包作业资质等级低，甚至没有劳务分包作业资质而冒用他人的劳务分包作业资质情形的可能，或者出现将劳务分包合同转包或再分包等情形。建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》中，就有禁止劳务分包人将合同项下的劳务作业转包或再分包给他人的规定。而《解释》中没有关于冒用他人的劳务分包作业资质或劳务分包作业转包或再分包等行为的处理规定。笔者认为，当出现上述冒用他人的劳务分包作业资质或将劳务分包作业转包或再分包等情形时，可借鉴《解释》中关于承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同时的处理原则进行。即人民法院可以根据《民法通则》的相关规定，收缴当事人已经取得的非法所得。发包人或总包人、承包人可以要求解除劳务作业分包合同并要求冒用劳务分包作业资质的劳务分包人，或劳务分包作业转包人或再分包人承担违约责任或赔偿责任。但是，如果冒用劳务分包作业资质及劳务分包作业转包或再分包的工程经竣工验收合格，则冒用劳务分包作业资质的劳务作业分包人、劳务分包作业转承包人或接受劳务再分包的实际施工人要求参照劳务分包合同支付工程价款时，也应当予以支持。

3、《解释》与《建筑法》、《招投标法》等相关规定之间的衔接与冲突。

本文前述第二.（二）.3项及第四.1项所提到的《建筑法》第67条之具体内容是：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”

上述条款针对非法转包、违法分包行为规定了行政和民事两个方面的法律责任。对于上述第一款所规定的行政责任，系将非法转包、违法分包建设工程行为取得的利益界定为非法所得，并规定行政机关可以依照职权予以收缴即“没收非法所得”。而最高人民法院也正是根据此条款等相关规定，再结合《民法通则》中第134条“人民法院审理民事案件，可以收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”之规定，设定了《解释》第四条“收缴当事人已经取得的非法所得”之规定。应当说，《解释》第四条的规定不但不与《建筑法》的规定相矛盾，且系源于《建筑法》的相关规定。[6]

但是上述条款的第二款即民事责任部分，与《解释》相关规定的原意有着明显的不同。对于有关非法转包建设工程行为的法律责任，《建筑法》的规定是，因转包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包的单位承担连带赔偿责任。而依据《解释》规定的原意及理解与适用的相关说明，系认定转包在理论上为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。合同一经转让，转让人即退出原合同关系，受让人取得合同当事人的法律地位，因此转让人对于转让后受让人的履行行为不再承担民事责任。相比较而言，《解释》对该民事责任的规定内容更加合理，因为该处规定符合《合同法》关于合同概括转让后合同权利义务的处理原则，也能使当事人的权利与义务相平衡，符合合同公平、诚实信用的基本理念。特别是在发包人认可合同转让这一事实、并与合同受让人形成事实上的合同权利义务关系的情况下，如果再责令转让人承担其转让后他人实际履行合同的情况下所发生的法律责任，确实有违法律规定的原有意思与基本精神。当然，发包人虽不能要求非法转包人承担转让后的合同履行责任，但如前所述，发包人有权利要求非法转包人承担对于原承包合同的违约责任和由于其非法转包行为给发包人所造成的损失。对于《建筑法》上述涉及非法转包建设工程行为的民事责任，可作狭义理解，即可以理解为：如果工程不符合规定的质量标准系由转包人非法转包前的合同履行行为所造成，或与其非法转包前的合同履行行为有关，则应由转包人与接受转包的单位承担连带赔偿责任。当然，此连带赔偿责任不影响发包人追究转包人因其非法转包行为而对于原承、发包合同所应承担的违约责任。

另外，还应防止利用非法转包方式规避招投标程序的行为。《招投标法》第3条规定了在我国境内必须进行招标的项目，该法第49条并规定了违反该法规定，必须进行招标的项目而不进行招标的法律后果。由此可见，对于必须进行招标的项目，如果不进行招标是为法律所绝对禁止的。如果当事人之间相互串通，在承包人通过招标方式取得某建设工程承包权后，又通过转让的方式将建设工程承包权转让给另一施工单位，发包人对此转让又给予了承认，则等于另一施工单位未经招投标程序即取得了承包人的权利，此种情形应是招投标等法律规定的立法本意所不允许的。[7]虽然说，合同的概括转让属于市场主体所应当享有的权利，但通过转让工程承包权来规避招投标法律则属于违反法律规定的行为，笔者认为，有关主管部门应当采取相关措施对此种行为进行预防及打击。

四、《解释》中有关非法转包、违法分包规定的缺陷及其修改建议

1、关于第四条中收缴的范围是否应包括约定利益的问题。

抛开《解释》第四条规定的合理性与必要性暂且不说，仅就该条规定本身也存在一定疏漏。《解释》第四条规定赋予法院“收缴非法所得”的权力，其收缴行为的被实施主体除了实施非法转包、违法分包行为的建设工程承包人及不具有法定资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的实际施工人外，还包括《解释》条文中没有明确提到的出借法定资质的建设工程施工企业。收缴的非法所得限定于已经实际取得的财产范围内，对于约定取得而未实际取得的利益则未规定采取收缴措施。对于收缴范围如此规定的原意在于，合同无效的情况下，如果对约定取得的财产也采用收缴的制裁措施，等于强迫当事人履行合同，导致的是合同履行的后果，这与合同无效的法律后果不相适应，且收缴未实际取得的利益没有充分的法律依据。但笔者认为，此收缴范围的规定存在几个方面的问题：

（1）在当事人双方相互串通以掩盖一方已经实际向另一方交付利益这一事实的情况下，如果法院不予采取收缴的制裁措施，则会出现同样的违法行为因为当事人处理方式不同而出现不同法律后果的局面。有时还出现相同情况的当事人在不同的时间起诉，会出现法律后果不同的情形，如在非法利益支付前与支付后起诉就会出现法院对于非法利益收缴制裁措施不同的情形。另外如果行政机关执法时按照有关规定对约定的非法利益亦予收缴，还有可能出现不同的执法机关对相同情形的违法行为出现执法后果不同的情形。上述情形，有违执法的一致性原则。

（2）若认定承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务系由实际施工人履行，发包人与转承包人之间已形成了事实权利义务关系，会出现发包人按何种价款支付的矛盾。如果以原合同价款减去承包人与转承包人所约定的非法利益支付，则发包人就取得了一块额外的利益。因为对于非法利益的约定支出方来说，既然此预期利益在实际发生的情况下属于收缴的范围，约定支出方也就不会再实际支出。而减少了其预期支出，即相当于增加了其预期所得。而且如果工程施工合同系通过招投标程序订立并已经经过相应的备案，则此种做法等于更改了原先的投标报价条件且违反了相应的规定。如果按照原承包合同支付价款，由于非法所得不再收缴，则等于实际承包人取得了额外的利益。当事人从事了违法行为，反而得到了比订立相关违法转让合同时之预期利益更多的实际利益，不符合民事行为的诚实信用原则。[8]

（3）上述第（2）项所述矛盾，还出现在不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同的情况下。按照《解释》的本意来理解，《解释》第四条规定的“收缴的非法所得”，应包括不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同取得的利益。在此种承包合同中，同样存在着如果法院对于尚未实际取得的非法利益不予收缴，发、承包双方之间的工程价款按何种标准支付的矛盾。因为此种情况下的非法所得应为发、承包合同所约定的承包方的利润，如果法院对尚未取得的约定利润不予收缴，则此利润以后就归发包人所有，超出了其订立合同之初的期待利益。若以后为借用他人资质的承包人所得，则法院的收缴措施实际上没有起到应有制裁效果。

（4）我国《民法通则》第134条所作的“人民法院在审理案件时，可以对当事人进行非法活动的非法所得予以收缴”的规定，其中的“非法所得”应包括尚未实际取得的约定利益。已经实际取得的利益属于“所得”，这是没有疑问的。但是尚未实际取得的利益也是一种“利益”，虽然当事人没有实际收到和控制，但此利益如同合同的可得利益一样，属于按照事件的正常发展肯定能够得到的利益，其性质就一定程度而言相当于一种期票，只要经过一定的时间当事人就能够取得。并且此“非法所得”包括约定利益这一观点已经被司法实践所采纳，如最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》所规定的，对于联营合同中保底条款所规定的非法利益的收缴就包括对约定利息的收缴。如果此处对约定利益部分不予收缴，如何与其他司法解释相衔接和平衡。

2、关于实际施工人主张权利时的被诉主体问题。

《解释》第26条中规定实际施工人主张权利时，其被诉主体可以是转包人、违法分包人，也可以是发包人。此处的规定过于笼统，没有将不同的情形进行分别的处理。如：在承包人将合同的部分工程进行分包的情况下，实际施工人系接受分包工程的施工人。实际施工人主张权利时，就不宜跨出合同相对性原则之限制，直接以发包人作为被告起诉，而应以承包人为被告起诉，或者以承包人为被告、发包人为第三人的方式起诉，最宽也应是以承包人与发包人为共同被告的方式起诉。在非法转包且原承包人已退出合同、发包人明示同意或默示许可转承包人进行工程承包的情况下，实际施工人系转承包人，鉴于发包人与转承包人已形成事实上的合同关系，此时起诉应依据合同相对性的原则，以发包人为被告起诉。如果转承包人的主张与原承包人在转让合同之前的履行行为有关，或与原承包人的合同转让行为本身有关，可以将原承包人作为案件的第三人，最宽列为共同被告，而不应突破合同相对性的原则，单独将原承包人列为被告。

对此，有学者作过这样的论述“从民法的角度讲，转包属于第三人代替债务人履行债务的行为，并构成违约，行为人应承担违约的民事责任”来说明转包人对于工程合同的责任[9]。但是，在转包行为已实际为发包人所接受，且在发包人与合同的受让人之间已形成事实上的合同关系的情况下，依据《合同法》的相关规定，转让人不应对合同概括转让后的债务负责。转包人所应负的法律责任，仅应限于就其转让合同前的违约行为、以及非法转让行为本身向发包人承担相应的民事责任。因此，这种观点也不能说明在非法转包且原承包人已退出合同情况下将原承包人单独列为被诉主体的合理性。其次，《解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”此处未规定将转包人列为被告，看来《解释》亦是承认转包的情况下原承包人已退出合同、发包人已与转承包人形成事实上的合同关系、合同的权利义务应由新的当事人享有和承担这一原则的。另外，既然人民法院在处理非法转包等行为时可以对于非法转包人取得的非法利益予以收缴，那么如果在将原承包人已经实际取得的非法利益收缴后再要求其对于已将权利与义务实际转让出去的合同承担履行义务或瑕疵担保责任，属于加重了原承包人的法律责任，有违民事权利与义务的平衡原则。

《解释》第26条规定中的措辞系“实际施工人以转包人、违法分包人为被告，……”，没有象第4条、第8条中采用“非法转包、违法分包”的提法，从字面上看此处所述“转包人”似乎包括经过发包人同意的“合法转包人”的情形。但不论转包行为是否经过了发包人的明示同意，甚至是否已经对于工程合同的承包主体变更事项向有关部门做出变更登记从而将转包行为合法化，转包行为毕竟是合同权利义务的概括转让，即由新的承包人代替原承包人来充任施工合同承包方的行为，原承包人已经退出工程施工合同关系，因此从权利义务关系上说不能以原承包人作为被告，而只能依据合同的相对性原则以新的承包人为被告。特别是在工程合同已由新的承包人与发包人实际履行的情况下，更是如此。

3、关于名为劳务分包实为非法转包情况下的法律后果

《解释》的第7条规定，在具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订有劳务分包合同的情况下，当事人不能以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效，但没有具体指出如果当事人以劳务合同的名义，实际上订立的却是转包合同的情况下，如何处理的问题。笔者认为，《解释》的本意应是保护合法的劳务分包关系而打击非法转包行为，因此，如果承包人与总承包人、分包人签订的合同名为劳务合同，实为非法转包合同，则应当在根据合同内容对其合同的真实性质进行认定的基础上，依据非法转包工程的相关规定进行处理。而不应只看到当事人之间的合同形式上系“劳务分包合同”，就对当事人确认非法转包行为无效的请求一概不予支持。

4、关于涉及实际施工人的几个问题

（1）关于实际施工人的范围。关于实际施工人的范围，有三种情况：第一、按照《解释》中的文义，实际施工人包括转承包人、违法分包合同的承包人以及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人订立建设工程施工合同的承包人；第二、根据建设部《房屋建筑和市政工程基础设施工程分包管理办法》的规定，建设工程分包包括专业分包和劳务分包两种方式，劳务分包属于建设工程分包的一种特殊方式，因此，实际承包人本身应该包括劳务分包人；第三、如前第三.3项所述，建筑工程施工实务中有时可能还存在名为劳务分包实为非法转包的情形，因此实际分包人还应包括借用劳务分包人名义的转承包人。

（2）关于实际施工人主张权利时的资质问题。《解释》第7条对于劳务分包合同的规定内容中，对劳务分包人作出了必须具有“劳务作业法定资质”的限定。但对于实际施工人的资质，《解释》并没有做出限定，并且，在《解释》第26条关于实际施工人主张权利的程序规定中亦未对其资质做出限定。笔者认为，实际施工人主张权利时，应符合一定的资质要求，这基于两点理由：一是我国《民事诉讼法》将诉讼主体的范围限定为公民、法人或其他组织。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》将“其他组织”解释为“指依法成立、有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。此处的“其他组织”可包括私营企业、个人合伙、合伙型联营企业、社会团体、分支机构等多种形式，但有一个共同的条件，就是须依法登记并领取相关证照。依据此项规定，实际施工人主张权利时应符合相应的资质要求；二是《解释》对于劳务分包人作了须具有法定资质的限定，如果对于其他形式的实际施工人如转承包人、分包人或借用其他有资质的建筑施工企业名义的实际施工人不作资质方面的要求，不符合权利平等或利益均衡的原则。

根据笔者在司法实务中所掌握的情况，在我国目前的建筑市场中，实际施工人常常是资质等级较低的施工企业，甚至还有无资质也无企业建制、只是包工头带领一帮民工干活的临时组织起来的施工队伍。如上所述，对于只要具备了一定资质的施工企业，即使其施工资质等级较低、与建设工程所需要的资质等级不相符合，还是可以作为实际施工人，确认其享有诉讼主体资格。但对于那些在形式上不具备施工资质，没有企业建制、临时组织的施工队伍等，则不能以“实际施工人”认定其为为诉讼主体，而应由众多实际施工的个人以集体诉讼的形式主张他们的权利。