江苏全省法院公司纠纷案件审判调研报告(2019)（一至三）

江苏全省法院公司纠纷案件审判调研报告之一（内含19个审判难题参考意见）

来源： 法语峰言

作者： 江苏高院民二庭

一、 江苏近五年公司纠纷案件的基本特点

略。

二、 江苏公司纠纷案件存在的问题及成因

略。

三、公司纠纷案件应有的审判理念

公司纠纷案件作为典型的商事案件，有着不同于传统民事案件的内在特殊性，审理公司纠纷案件应当努力揭示并遵循其特殊的规律性要求，树立符合公司纠纷案件内在规律的审判理念。妥当的审判理念蕴含着司法的价值导向，决定着利益平衡的出发点和落脚点，是引导破解公司法疑难问题的钥匙，需要不断探寻、总结、提炼。

（一）厘清公司内外法律关系，树立交易安全优先保护理念。公司的团体性特征决定了公司纠纷案件涉及公司内外两个层面的法律关系及公司、债权人、股东等多方利益主体。审理公司纠纷案件，应当严格区分公司内外部法律，将看似盘根错节的法律关系分层梳理。对于内部纠纷，应着重探究并尊重内部各相关主体的真实意思表示。对于外部纠纷，则应坚持商法的外观主义，保护公司外部主体对公示信息的信赖。当内部法律关系相关主体的利益与外部法律关系相关主体的利益产生冲突时，应当优先保护外部善意第三人利益，以维护交易安全。

（二）准确把握公司自治与司法介入的关系，树立尊重公司自治理念。司法介入意味着公权力对公司自治的否定与干预。当公司无法通过内部治理机制有效处理纷争，公司秩序受到威胁，相关主体利益失衡时，需要必要的司法介入进行矫正。但如果不加限制，随意介入，动辄否定公司及相关利益主体作出的商业判断，将不仅使之成为反悔的利器，还将大大压制公司的活力，弊大于利。其实，公司本系私法上的主体，公司自治是私法自治在公司领域的具体化，是公司保持活力的前提，应当给予充分的尊重。树立尊重公司自治理念，要求“法官首先尊重商人们的理性选择和商业判断，包括公司、股东和其他利益相关者基于自由和理性的心态所作的各种商业判断”。总之，在公司自治与司法介入的关系问题上，应当以尊重公司自治为原则，以司法适当干预为补充和例外，保持司法克制，做到慎重介入和准确介入。

（三）准确把握资本制度改革立法本意，树立鼓励投资理念。对于将法定资本制改为认缴资本制引发的一些法律适用难题，我们认为，司法必须贯彻资本改革的立法本意，树立鼓励投资理念，否则，过于考虑债权人的利益保护，可能会将资本认缴制客观上变回实缴制，导致立法目的落空；同时，司法应当注意发挥商事法律制度维护交易安全的整体功能，在公司法、合同法等提供的保护手段之外，挖掘破产法等法律提供的制度救济手段，妥善平衡股东和债权人的利益，在尽力维护交易安全的同时，实现鼓励投资创业的目的。

四、公司设立相关疑难法律问题研究

（一）新资本制度下债权人利益的保护问题

1.非破产情形下股东的出资义务是否加速到期

资本制度改革后，公司现有资产不足以偿还到期债务，而股东出资期限尚未届至的，股东的出资义务能否加速到期？《企业破产法》第三十五条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”但对于非破产情形下，股东出资义务能否加速到期，法律没有规定，引发争议。

一种意见认为，此种情形下股东的出资义务应当加速到期。主要理由：出资义务加速到期有其法理正当性，在现行公司法体系下亦有可行性，可以通过法律解释、扩张性司法解释等方法实现；本次资本制度改革取消了期限限制，过长的缴纳期限极可能大量出现，设置非破产场合下的出资义务加速到期机制，可以避免公司动辄进入破产程序的不必要，保持市场主体的稳定性；如果只有启动破产程序出资义务才能加速到期，可能会出现一种矛盾状态，即进入破产后，公司因股东提前履行了出资义务而具备了清偿能力，进而不再符合破产条件。

我们认为，非破产情形下不宜认可股东出资义务加速到期的观点。（1）非破产情形下股东出资义务加速到期缺乏法律依据。现行公司资本制度不再限制出资缴纳期限，将期限安排交由股东自行决定。换言之，股东自行决定缴纳出资期限是一种法定权利。目前，这种法定权利只有在破产程序中才被限制。（2）非破产情形下的出资义务加速到期缺乏请求权基础。股东的出资期限均需公示，应视为交易相对人知道或应当知道出资期限约定，并在此基础上对于交易与否作出商业判断。在此情形下，债权人在起诉公司债务人时一并向出资期限尚未届至的股东主张连带清偿责任或补充赔偿责任，既不符合代位权制度中债权到期的要求，又缺乏侵权制度中主观过错等相关要件。（3）非破产情形下的出资义务加速到期存在司法实践障碍。如允许非破产场合下出资义务加速到期，带来的问题是，如何在该案中判断作为债务人的公司已不能清偿到期债务。因为通常情况下，公司是否能够清偿到期债务需要通过执行程序判断，在审理程序中除非债务人自认，否则法官缺乏判断依据。如债权人先起诉公司债务人，经执行程序确定公司不能清偿时，再起诉股东要求出资义务加速到期，这种方式又与破产制度产生矛盾。个案加速到期仅注重个别债权人的保护，破产程序注重的则是对全体债权人的保护。经个案执行确定公司不能清偿债务的，公司通常已符合破产条件。这时，不进入破产程序而在个案中通过出资义务加速到期由股东承担责任，有损其他债权人利益。（4）非破产情形下的出资义务加速到期可能产生消极作用。一是，新资本制度改革的重要手段之一是通过给予投资者期限利益来激发投资热情，鼓励万众创业，繁荣市场经济。如果这种利好动辄被消除，将使立法目的落空。二是，新资本制度对商事主体交易中的谨慎、注意义务提出新的要求，商事主体在交易时应结合公示信息对交易风险作出预判。允许非破产情形下出资义务加速到期，有可能使部分未尽合理注意义务、自冒风险的债权人将本应由自身承担的市场风险，转化给并无过错的股东。三是，大量公司作为债务人的案件中，股东将被一并列为被告,使得投资者选择公司作为投资途径的风险与成本大大增加。上述三个方面的消极作用，会削减投资者的创业积极性，降低资本制度改革的效用。（5）不支持非破产情形下的出资义务加速到期，并不影响对债权人的保护。债权人保护问题是一个系统工程，司法应注重各种保护手段的组合使用，发挥该保护系统的整体功能，在不认可非破产情形下股东出资义务加速到期观点的同时，可以相对积极地发挥公司法人格否认等制度，积极引导债权人通过破产程序中资本加速到期机制保护自身利益，以抵消资本制度改革给债权人保护可能带来的冲击，确保对债权人利益的整体保护水平不降低。

2.公司资本显著不足情形下法人格否认的判断标准

我国公司法人格否认制度现有的理论研究与实务探索，对于公司法人格否认的常见表现形式基本达成共识，包括资本显著不足、人格混同、过度控制、公司形骸化等。其中，与公司注册资本制度相关的公司法人格否认情形，主要是指“资本显著不足”。但司法实践中因资本显著不足而被揭开公司面纱的情形少之又少，究其原因有三：一是法人格否认制度仅有原则性条文，对于何为“显著”，缺乏可操作性的判断标准。二是该问题往往被法定最低资本额掩盖，虽然已有学者明确指出“法定最低资本额不是判断显著程度的标准”。三是，在注册资本实缴登记制的背景下，对出资不实责任、虚假出资责任、抽逃出资责任等追究规范的广泛适用，“替代”了法人格否认制度在这一方面的作用，更是挤占了公司法人格否认制度司法实践的空间。有学者指出，资本制度改革可能会刺激股东滥用股东有限责任和公司的独立人格侵犯债权人的利益，导致资本显著不足的现象大大增加。资本显著不足情形下公司法人格否认的实务判断标准成为迟早无法回避的问题。

我们认为，资本显著不足情形下公司法人格否认的实务判断标准是：公司从事的商事交易规模与其法人财产明显不匹配，逃避债务，严重损害公司债权人利益，公司债权人请求依照《公司法》第二十条第三款判令股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。但公司已通过企业信息公示平台等方式，如实将其法人财产状况向债权人披露，债权人仍决定与公司从事该交易的除外。公司因侵权行为损害债权人利益，债权人以股东认缴出资数额过低，导致公司不可能承担与公司业务相关的侵权赔偿责任为由请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。

确立上述判断标准，主要基于以下四点考虑：（1）法律基础。公司法人格否认的法律依据是《公司法》第二十条第三款，即公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。这也是我们思考实务判断标准的逻辑原点。（2）适用的债之类型。我们认为，应将合同之债与侵权之债均纳入适用范围。就合同之债而言，虽然合同债权人有事先了解及选择权，但是，一旦交易公司存在提供虚假信息、欺诈等行为，其作出交易决定的基础便不再存在。而且，公司的资本及信用状况处于变动之中，合同债权人作为公司的外部人员，不可能完全防范、杜绝公司在交易中发生有损公司资本状况的行为。就侵权之债而言，在股东认缴出资数额过低，导致公司不可能承担与公司业务相关的侵权赔偿责任的情况下，否认公司的法人格，让股东承担本应承担的责任，保护受害人本应得到的利益，具有正当性，符合法人格否认制度的立法本意。（3）构成要件。通过主观要件、行为要件、后果要件、原因要件四个方面组建判断规则。根据《公司法》第二十条第三款的规定，主观恶意是必不可少的要件。（4）除外情形。一是，公司因经营亏损导致资产减少的，不属于资本显著不足的情形。二是，如果公司已经通过合理方式向交易相对人如实披露了公司法人财产状况，相对人仍决定进行交易的，则相应的风险系其能够预见且自愿承担，司法没有必要也不应当对此干预。三是，针对我国实际情况，对侵权之债中资本显著不足的界定不宜宽松。一方面，侵权事件具有偶然性、后果不可控的特点；另一方面，我国的责任保险制度尚不发达，公司参保率低，如果作宽松界定，会过于放大股东的风险，不利于鼓励投资，对整个市场经济而言是有害的。因此，现阶段在把握该问题时强调两个条件，一是股东存在认缴出资数额过低的行为，二是侵权事件与公司业务相关，其他的情形均属于除外情形。

3.股东抽逃出资情形下代垫资金并协助抽逃出资的第三人责任

《公司法司法解释（三）》原第十五条规定：“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。”资本制度改革后，该条司法解释被删除。有的意见据此认为，新资本制度下代垫资金并协助抽逃出资的第三人不再承担司法解释原第十五条规定的民事责任。

我们认为，资本制度改革背景下前述司法解释被删除并不影响对协助抽逃出资、代垫资金的第三人民事责任的追究。该条司法解释被删除的直接原因在于新资本制度下无需验资，而该条司法解释存在着“验资”的表述。股东抽回出资属于侵犯公司财产权的行为，第三人协助股东完成上述行为，构成共同侵权，依据《侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，第三人仍然应当连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任。《侵权责任法》第八条应是制定《公司法司法解释（三）》原第十五条的上位法依据。

新的资本制度下，《公司法司法解释（三）》原第十五条实际上仍有适用需求。虽然资本制度改革后，股东可以通过设置较长的出资期限达到暂时仅认缴而不实际投入的目的，但由于已缴纳出资金额多少、出资期限长短等信息须公示，会直接影响交易相对人的商业选择。为赢得外界信任，增加交易机会及成功率，相当多的新成立公司仍会选择理性的出资期限及出资金额。也就是说，仍会有发起人选择以实缴方式设立公司，也就仍会出现代垫资金协助发起人设立公司的情形。在此情形下，《公司法司法解释（三）》原第十五条所规范的情形依然存在，该条司法解释仍有适用空间。其实，资本制度改革后，对《公司法司法解释（三）》原第十五条进行修改时，只须将涉及“验资”的表述删去即可，这样的处理方式可能更优于将该条整体删除的做法，建议最高法院在今后的司法解释修改中对此问题重新作出规定。

江苏全省法院公司纠纷案件审判调研报告之二（隐名持股、代持协议问题）

（二）涉隐名出资问题

隐名出资是目前公司实践中大量存在的特殊现象。投资人出于某种目的选择隐身幕后，使得本就错综复杂的公司内外部法律关系进一步呈现不确定性。无争议的股东资格是解决绝大部分其他公司纠纷的前置性问题，股东资格纷争不定，将导致该争议进一步蔓延至其他公司纠纷。

1.隐名出资关系的识别

隐名出资关系的建立形式多种多样，实际出资人与名义股东之间，有的签有书面合同，有的仅是口头约定；有的合同内容详尽、面面俱到，有的合同措词含糊、存在歧义；有的合同约定实际出资人的收益与公司经营相关，有的合同则承诺给予固定回报。一旦发生纠纷，首先要解决的是有无隐名出资关系。典型情形是，甲为公司股东，有证据显示出资款来源于乙，公司经营红火时，乙以实际出资为由主张股东资格，甲则抗辩双方仅系借款关系，甲只需还本付息，公司盈利与乙无关；相反，公司债务缠身时，乙以出借人身份要求甲还本付息，甲则抗辩双方约定款项为投资款，乙应当承担相应的投资风险。

我们认为，根据谁主张、谁举证的原则，隐名出资事实应由主张存在该事实的当事人承担举证证明责任。司法认定过程中，应注意以下两个方面的问题：一是，法律并未规定构建隐名出资关系必须有书面合同，故对于是否存在隐名出资事实的判断要素不应局限于代持股协议等书面合同；二是，签有代持股协议并不等同于双方之间必然建立了隐名出资关系，双方之间是否存在隐名出资的真实意思表示，应根据约定内容认定。

（1）隐名出资与借款的甄别。我们认为，隐名出资情形下，实际出资人出资后虽未当然地获得股东资格，但已通过间接参股，与公司有了一定的关联，在符合程序要求的情形下可以将这种关联进一步转变为股东与公司的法律关系。无论是完全隐名情形，还是不完全隐名情形，实际出资人享有的收益权都是股东权的一部分，必然存在盈亏的不确定性。如约定其享有固定收益，实质等同于名义股东向实际出资人借款，应认定双方构成借款关系。这样处理，也有利于防止当事人通过签订名为代持股、实为借款的协议规避民间借贷中关于利率上限的相关规定。

（2）隐名出资与冒名出资的甄别。在损害公司债权人利益纠纷、股东出资纠纷、清算责任纠纷等案件中，被要求承担责任的股东往往以其系被冒名登记为由提出抗辩，而在股东资格确认纠纷中，公司可能主张登记的股东仅是冒名股东，实际没有股东资格。被登记公示的股东究竟是隐名出资中的名义股东，还是完全不知情的冒名股东，需要通过相关事实进行甄别。有的意见认为，如能确定工商登记中的签名非本人所签，即应认定冒名登记的事实。我们认为，隐名出资关系建立的前提是双方之间达成了一方登记为股东、另一方负担出资并享有相应投资收益的一致意思表示。在登记股东未作出该意思表示，甚至不知晓登记事宜的情形下，出资一方虽然也处于“隐名”状态，但因双方之间缺乏意思表示的一致而不可能建立隐名出资关系，应当认定为冒名出资。仅仅通过工商登记签名来判断是否为冒名股东，将意思的表示方式限定为签名而未考虑到还存在默许、追认等意思表示的方式，失之于片面，应当结合工商登记签名、双方之间的关系等事实进行实质上的综合分析判断。

2.实际出资人与名义股东之间股东资格的确认规则

实际出资人与名义股东之间的股东身份之争是最常见的涉隐名出资纠纷。如何判断，分歧较大。我们认为，实际出资人与名义股东的股东资格之争属于内部纠纷，应着重探究并尊重内部各民事主体的真实意思表示。首先，应当审查争议双方有无隐名出资的真实意思表示，以排除借款等其他法律关系；其次，应当审查公司其他股东的真实意思表示。根据《公司法司法解释（三）》第二十四条的规定，实际出资人并不因出资行为当然获得股东身份，其成为股东的意愿能否实现，关键在于有无半数以上的其他股东表示同意。立法作这样的安排系考虑到有限责任公司的人合性、社团性，但对于如何证明公司半数以上其他股东表示同意，未作规定。我们认为，行为是意思表示的方式之一。《公司法司法解释（三）》并未限定其他股东作出意思表示的方式与时间。因此，除代持股协议、实际出资情况之外，股东名册、公司章程、股东会会议记录、红利分配情况等可能反映公司其他股东意思表示的证据，亦可作为股东资格判定的综合因素。需要注意的是，隐名出资存在实际出资人完全不参与经营、行使一部分经营权、行使全部经营权等多种情形，因此，实际出资人参与经营、行使相关权利的事实，本身并不能直接得出其具有股东资格的结论，判断的关键在于从上述事实中探究其他股东对于是否有同意实际出资人显名的意思表示。例如，公司虽然知晓实际出资人的存在，也通知实际出资人与名义股东一起参加股东会，但有证据证明目的仅是为了便于实际出资人了解公司经营状态，其他股东并不同意其成为股东的，则不能得出其他股东同意显名的结论。

3.隐名出资情形下出资责任主体的认定

隐名出资情形下，名义股东未履行或未完全履行出资义务时，能否将实际出资人列为责任主体？我们认为，出资责任主体应为公司股东。由于隐名出资情况下股东资格的确定本身需区分不同情形而定，故隐名出资情形下出资责任主体的认定，与主张出资责任的主体是公司还是外部债权人以及股东资格归属等多方面因素相关，不可一概而论，具体分为以下两类：（1）当公司要求股东履行出资义务时，首先应在内部关系中判断股东资格的归属。如实际出资人并未获得股东资格，出资责任主体为名义股东，公司向实际出资人直接主张出资责任缺乏法律依据。名义股东在承担责任后是否有权向实际出资人主张违约责任，应根据双方之间的合同判断，与公司无关。如实际出资人已获得股东资格，公司可以要求实际出资人履行出资义务，但无权再要求名义股东履行出资义务。（2）当外部债权人以公司股东出资不到位为由要求股东承担相应责任时，基于商法外观主义原则，应将名义股东作为责任主体。名义股东关于其仅为登记股东，非实际出资人，不应承担实际出资责任的抗辩，不能成立。

值得关注的是，公司实际控制人特意安排他人作为名义股东登记在册，自己则隐身幕后控制公司经营的情形并不少见。此时名义股东若主张其仅为名义股东不应承担责任，公司债权人是否可参照《合同法》第四百零三条第二款的规定（受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人）选择名义股东或者实际出资人主张权利，这是一个值得讨论的问题。我们认为，公司债权人有权参照《合同法》第四百零三条第二款的规定选择名义股东或者实际出资人主张权利。理由如下：（1）名义股东实际上可能并无承担责任的能力，因而赋予债权人选择权会对债权人的保护更为周全。（2）如此处理，并未实质上损害名义股东及实际出资人的利益。因为，名义股东本就依法应当对外承担股东责任，而实际出资人更是出资未到位的实际责任人。即便名义股东先行对外承担了出资不足的责任，其也可以向实际出资人行使追偿权，最终责任承担者仍然是实际出资人。（3）如此处理，能够收到良好的司法效果。因为，司法裁判结果会对社会产生引导力，赋予债权人选择权有利于减少隐名出资行为，促进公司规范治理，更好地维护交易安全。

4.代持股协议因名义股东违约而解除，名义股东是否承担返还投资款的责任

代持股协议因名义股东违约而被实际出资人解除后，实际出资人要求名义股东返还投资款的，应否支持？有的意见认为，不应当支持。理由：代持股协议虽由实际出资人与名义股东两方签订，但涉及公司的利益，协议项下的款项已由名义股东投入公司作为出资，如判令返还则必然导致公司资本减少，构成抽逃出资。

我们认为，判令名义股东向实际出资人返还投资款，并不构成抽逃出资。一方面，根据合同相对性原则，代持股协议系实际出资人与名义股东所签，仅能约束该两方当事人。协议解除后，向实际出资人承担协议项下返还投资款、支付违约金等义务的主体只能是名义股东。另一方面，公司作为独立法人的基础在于拥有独立财产。股东的出资一旦投入公司，即成为公司独立财产的一部分，股东以丧失对该部分财产的支配权为对价换取股东资格。故名义股东获得股东资格的同时，已无权处分最初的出资。因此，代持股协议解除后，判令名义股东返还投资款并不涉及出资款，不涉及公司的独立财产，不构成对公司的抽逃出资。值得注意的是，如果名义股东用公司的财产履行向实际出资人返还投资款的义务，则构成抽逃出资，但这属于名义股东的侵权行为，与代持股协议的解除无关。如果实际出资人、名义股东以及公司约定，在协议终止时实际出资人有权从公司将最初的出资取回，则该项约定因违反公司资本维持原则、损害公司及债权人利益而无效。

江苏全省法院公司纠纷案件审判调研报告之三（股东诉讼、股东会决议效力问题）

五、公司治理相关疑难法律问题研究

（一）人章分离状态下公司诉讼代表人的确定

公司内部矛盾激化时往往会发生公章争夺，一旦法定代表人失去对公章的控制，法定代表人与公章控制人两者之中，究竟谁可以代表公司起诉、应诉，成为法院对纠纷本身作出裁判之前首先要解决的问题。有的意见认为，根据国情，公章是公司对外作出意思表示的最主要形式，人章分离仅是内部纠纷，对外应以公章为准。还有意见认为，法定代表人与公章对外均有权代表公司，诉讼中只要保持前后一致，司法无需过多介入公司内部纠纷。

我们认为，人章分离导致公司诉讼代表人资格发生争议，是典型的公司内部矛盾外化的情形，直接影响诉讼程序的推进，司法应当介入，且原则上应以法定代表人为诉讼代表人。（1）法定代表人代表公司对外作出意思表示的权限是法定的。《民法通则》第三十八条规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。《民事诉讼法》第四十八条规定，法人由其法定代表人进行诉讼。据此，法定代表人作为独任制公司机关，具备对外代表公司作出意思表示的法定职能。（2）公章持有人以加盖公章形式代表公司对外作出意思表示的权限来自授权。人章之间的重要区别在于，公章持有人可变，而法定代表人唯一。如赋予公章持有人法定代表权限，会导致公司代表权的不确定性。因此，虽然实践中大量的公司意思以加盖公章的形式对外作出，但是法律并未赋予公章持有人与法定代表人相同的代表权限，产生争议时还必须考量公章持有人的授权。（3）对公司而言，诉讼属于外部纠纷，根据内外有别原则，法院在确定公司诉讼代表人时，首先应推定法定代表人有权作为诉讼代表人。公章持有人对法定代表人的诉讼代表权限提出异议的，应承担法定代表人已丧失对外代表权限的举证责任。

（二）控股股东不召开股东会即签署的股东会决议是否成立

控股股东对股东会决议本就有重大影响，一旦持股比例达到决议通过要求，这种影响便具有决定性，但控股股东不召开股东会即签署的所谓股东会决议，有无约束力？有的意见认为，公司法对股东会的召集、表决有明确的程序要求，控股股东不召开股东会即作出决议，程序上有瑕疵，这种股东会决议属于可撤销的股东会决议。还有意见认为，虽然程序存在瑕疵，但如撤销股东会决议，重新召开股东会，也不能改变原有结果，既然开或不开股东会在结果上没有实质区别，反而影响决议作出的效率，那么在控股股东持股比例达到决议通过要求的情况下，不应再纠结于程序瑕疵，可以直接认可股东会决议的约束力。

我们认为，对于表决权达到决议通过要求的控股股东不召开股东会即签署的股东会决议，应当认定为不成立。（1）股东会决议的形成有法定程序要求。根据《公司法》第三十七条第二款规定，只有在股东对股东会所议事项以书面形式一致表示同意的情形下，才可以不召开股东会，直接作出决定，并由全体股东在决议文件上签名、盖章。换言之，只要股东之间对股东会所议事项存在争议，就必须依法召开股东会；不召开股东会就对应由股东会所议事项作出决定，明显违反法律规定。（2）资本多数决原则的适用并非没有边界。控股股东不召开股东会即签署股东会决议的做法，超越了资本多数决原则的合法适用范围，属于滥用资本多数决的行为。司法如果不予规制，则将架空公司法对公司内部治理的制度设计。（3）应正确理解股东会设置的内在价值。股东会是股东行使股东权的平台，股东通过行使表决权对待议事项作出自己的意思决定，众股东分散之意思决定通过表决权规则汇集形成集体意志，转化为公司意思。不通过股东会这一平台，包括控股股东在内的任何一个股东的意志均无法上升为公司意志。而且，股东会不仅是单纯的表决平台，亦是聚合集体智慧的沟通平台，通过股东会上的辩论、沟通，完全可能出现小股东说服大股东改变其原有计划的情形。（4）“决议可撤销说”的欠缺在于，未能认识到决议可撤销的前提是决议已经成立。

（三）确认公司所签合同无效之诉中股东直接诉讼与股东代表诉讼的路径选择

股东以公司对外签订的合同损害公司利益为由要求确认合同无效的，应选择股东直接诉讼还是股东代表诉讼，实务中至少存在以下四种意见：第一种意见认为，可以选择股东直接诉讼，合同无效之诉可以由合同当事人之外的第三方提起，该第三方并未排除股东。第二种意见认为，公司对外所签合同的效力认定首先涉及公司利益，间接影响全体股东利益，故应选择股东代表诉讼。第三种意见认为，根据《公司法》第一百四十九条规定，股东代表诉讼仅限于侵权赔偿之诉，故通过股东代表诉讼要求确认合同无效存在法律障碍。第四种意见认为，股东代表诉讼制度的设置基础在于股东本身没有诉权而公司又怠于行使诉权或者因情况紧急可能损害公司利益，当股东能够通过自身起诉的途径获得救济时，则不应提起代表诉讼，否则将有悖于股东代表诉讼制度的设置意图。

我们认为，股东要求确认公司对外所签合同无效的，应予允许，但须提起股东代表诉讼。（1）股东直接诉讼与股东代表诉讼的本质区别在于，前者的诉讼利益直接归属股东，后者的诉讼利益直接归属公司，这是救济途径判断的首要标准。（2）股东提起确认合同无效之诉只能选择股东代表诉讼的途径。在诉讼利益直接归属公司的前提下，赋予股东直接请求确认合同无效之诉的权利，不仅有违诉讼利益区分原则，亦与公司对外意思表示的法定机关不符，对公司内部治理带来消极影响。（3）股东代表诉讼的适用范围不应限于侵权赔偿之诉，应当包括确认合同无效之诉在内。主张股东代表诉讼的适用范围限于侵权赔偿诉讼的主要理由是，《公司法》第一百四十九条、第一百五十一条使用的是“损失”、“赔偿”、“侵犯公司合法权益”等措词，表明立法将该制度限于侵权赔偿之诉。我们认为，这种对法条的机械理解与立法本意相悖。第一，“损失”、“赔偿”、“侵犯公司合法权益”等词汇不仅出现在侵权纠纷中，同样也会出现在合同纠纷中。承担违约责任的方式之一就是赔偿损失，而且侵权与违约行为还可能存在竞合。第二，即使是侵权责任，法律提供的救济方式亦不限于赔偿损失，还包括停止侵害、返还财产、恢复原状等。如将股东代表诉讼限定于侵权赔偿之诉，则意味着股东即使在损害结果发生之前就发现损害行为，也无法通过股东代表诉讼予以制止、减损，而必须坐等损失产生、扩大后再另行要求赔偿。这亦显然与股东代表诉讼制度的立法本意相悖。第三，确认合同无效之诉属于股东代表诉讼的适用范围。董事、高级管理人员等通过公司对外签约损害公司利益的，确认合同无效实质上相当于通过法律途径达到停止侵害、恢复原状的效果。

（四）股东代表诉讼的前置程序问题

1.股东代表诉讼前置程序中接受股东请求的监督、执行机关是否具有原告资格

根据公司法第一百五十一条，股东代表诉讼前置程序中，股东提出公司先诉请求时，接受该请求的公司机关包括监督机关（监事会、不设监事会的监事）和执行机关（董事会、不设董事会的执行董事）。问题在于，如果监督机关、执行机关同意起诉，原告是公司还是监督机关、执行机关？有的意见认为，公司法规定股东可以书面请求监督机关、执行机关向人民法院提起诉讼，该规定文义表达清晰，起诉主体就是监督机关、执行机关。

我们认为，接受股东先诉请求的监督机关、执行机关同意起诉的，诉讼主体仍为公司。尽管《公司法》第一百五十一条使用了“书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”、“书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼”这样的措词，第五十三条亦规定监督机关的职权包括依照第一百五十一条之规定对董事、高级管理人员提起诉讼。仅从法条表述来看，似乎该情形下监督机关、执行机关可以以自己的名义作为原告提起诉讼。但这样的理解并不符合立法本意，且有违公司法理，应当对相关法条作出符合立法目的的解释。监督机关、执行机关是形成公司团体意思，使公司得以正常运行的内部机关，不是公司之外独立的民事主体，依法不具有诉讼主体资格。考察股东代表诉讼前置程序的意义，应在于竭尽公司内部救济，督促公司自行解决问题，避免例外程序随意启动。在股东督促下，公司执行机关、监督机关如果认为公司利益受到了侵害，愿意行使诉权的，因为它们本就是公司团体意思的形成机关，它们的意思就是公司的意思，当然可以公司名义提起诉讼。反之，如果允许监督机关、执行机关以自己的名义提起诉讼，相当于在股东代表诉讼之外又创设了一种代表诉讼，将造成公司对外意思表示的混乱。而且，一旦公司的执行机关、监督机关决定发起诉讼，则股东启动诉讼的目的已经达成，相较于以公司名义起诉而言，以执行机关、监督机关的名义起诉并无任何额外的意义。既然毫无实益，则更无必要为此破坏既有的公司法秩序。

2.股东代表诉讼前置程序中接受股东请求的监督机关有无提起诉讼的意思决定权及诉讼代表权

有的意见认为，《公司法》第一百五十一条赋予监事会或不设监事会的监事在股东代表诉讼前置程序中享有的特殊职能，实际上只是负责接收股东的书面申请，并向申请股东反馈是否起诉的决定而已，是否提起诉讼的意思决定权在董事会或执行董事。

我们认为，这样的理解不符合立法本意。当公司以董事为对象提起诉讼时，监事会或不设监事会的监事有权单独决定是否提起诉讼。否则，将违背向其赋予诉讼提起权的立法宗旨。需要注意的是，一旦公司作为原告对董事提起了诉讼，则董事会不能在诉讼中再代表公司，亦不能按照通常做法将董事长或者执行董事作为诉讼代表人。诉讼中代表公司的应当是监事会或不设监事会的监事，诉讼代表人相应由监事会主席或不设监事会的监事担任。而且，“有关监事的诉代表权的规定为效力性规定，违背此规定而由代表董事代表公司进行的诉讼行为为无效。”

3.具备监事身份的股东是否可以豁免前置程序直接提起股东代表诉讼

针对董事、高级管理人员提起的股东代表诉讼，前置程序中的书面申请应向公司监督机关提交，如申请股东具备监事身份，则该股东能否越过前置程序直接提起股东代表诉讼？有的意见认为，法律已明确规定前置程序的豁免情形，不应突破。还有意见认为，申请股东具备监事身份时，起诉无需受限于向监事提出书面请求的前置程序要求。

我们认为，应当根据监事与监督机关的不同关系，区别认定具备监事身份的股东能否越过前置程序，但无论能否越过前置程序，其均不能直接提起股东代表诉讼。（1）监事与监督机关的关系存在不同情形。《公司法》第五十一条规定，有限责任公司设监事会的，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。根据上述规定，有限责任公司监督机关有两种，一是监事会，二是监事。值得注意的是，第一种情形下，监督机关是监事会，该机关由不少于三名的监事组成，监事个人不构成监督机关。第二种情形下，监事即为监督机关，但法律并未将监事人数限定为一人，而是规定可设一至两名，故当公司选择将监事作为监督机关时，可能存在两名监事各自独立作为监督机关的情形。（2）公司设置监事会的，公司监督机关系监事会，此时的监事仅是监督机关的成员，其个人意志不能代表监督机关的意志。申请股东即使具备监事身份，也不与决定机关身份重合，无需考虑前置程序豁免问题。（3）公司未设监事会的，监事即为监督机关。在仅设一名监事的情形下，如申请股东同时又是监事，即产生与决定机关重合问题，导致申请股东以书面形式提出先诉请求的要求无实际意义，但股东不能直接提起股东代表诉讼，而应以监事身份作出起诉的意思决定，并以公司名义作为原告提起诉讼。在设置两名监事的情形下，因两名监事各自都可独立作为监督机关，如申请股东同时又是监事，不必向另一名监事提出书面请求，即同样以其监事身份作出起诉的意思决定，并以公司名义作为原告提起诉讼。

江苏高院公司纠纷案件审判调研报告之四（公司清算问题）

六、公司终止相关疑难法律问题研究

（一）公司清算程序中的股东代表诉讼问题

1.清算中与股东代表诉讼相关的公司意思形成机关如何确定

公司进入清算程序后，与股东代表诉讼相关的公司意思形成机关如何确定？有的意见认为，清算阶段公司业务唯一合法的决策者和执行者是清算组而不是其他机关或个人（如董事、监事等）。实务中，不少法官同意该意见，认为清算阶段股东的先诉请求应向清算组提出。还有意见认为，应当引入特别诉讼委员会作为股东代表诉讼前置程序中的救济机关。

我们认为，清算阶段与股东代表诉讼相关的公司意思形成机关，根据不同情形分别为监督机关或清算组。（1）清算组并非公司清算阶段的唯一合法机关，股东会等公司权力机关、监事会等公司监督机关依然存在。《公司法》第一百八十三条、第一百八十六条、第一百八十八条对清算阶段股东会的职能作了明确规定，即确定清算人、确认清算方法及确认清算报告，这表明股东会仍然存在。虽然《公司法》未对清算阶段董事会、监事会的地位及职能作出明确规定，但结合该阶段的特殊性可知，因执行机关（董事会、执行董事）的职权全部由清算组行使，故执行机关职权终止，其地位被清算组取代。监督机关原本的监督对象是董事会和高级管理人员等，当公司进入普通清算阶段后，董事会和经理人员的职能丧失，而由清算人取代董事会和经理人员的职能。据此，监督机关也依然存在。（2）清算组的组成方式决定了清算阶段仍有必要设置监督机关。清算组是清算阶段的核心机关，其成员组成影响重大。根据《公司法》第一百八十三条规定，公司自行清算时，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。该法条并未对有限责任公司自行清算时清算组是否允许部分股东组成清算组作出规定，但鉴于有限责任公司股东人数最多可达50人，如果必须由全体股东作为清算组成员，清算效率可能大打折扣。结合上述两方面分析，有限责任公司自行清算时由部分股东组成清算组的做法不应被法律禁止。而且清算有其专业性要求，如果股东会决议委托专业人员作为清算组成员，法律也无任何理由禁止。因此，无论是有限责任公司，还是股份有限公司，自行清算时清算组成员均可能出现与股东不一致的情形，也就需要对清算组成员进行监督。监事会仍然存续，只是其监督的对象转变为清算人和清算人所进行的清算行为。如果认为清算组是唯一合法机关，监督机关在公司进入清算后不再发挥作用，将使清算阶段的公司内部运行处于无监督状态，这不符合公司治理的原理。（3）监督机关或清算组是清算阶段与股东代表诉讼相关的公司意思形成机关。因清算中执行机关的地位被清算组取代，而监督机关仍然存在，故原先应向执行机关提出先诉请求的，相应的公司意思形成机关变为清算组，原先应向监督机关提出先诉请求的，相应的公司意思形成机关不变。

2.针对清算组成员责任的股东代表诉讼前置程序能否豁免

《公司法司法解释（二）》第二十三条第二款规定了清算阶段针对清算组成员责任的股东代表诉讼问题。有的意见认为，对于损害公司利益的清算组成员，公司股东可以直接提起诉讼而无须履行相关的前置程序。理由是公司清算不但周期较短而且其只消耗并不增加公司的财产，所以公司的清算状态符合《公司法》第一百五十一条规定的“情况紧急，不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害”情形。此外，清算中的公司董事会、执行董事已不再执行公司事务包括向法院提起诉讼的权利。

我们认为，针对清算组成员责任的股东代表诉讼前置程序不能豁免。（1）《公司法司法解释（二）》第二十三条第二款明确指向适用《公司法》第一百五十一条第三款，《公司法》第一百五十一条第三款又明确指向适用该条前两款，而该条前两款均明确规定股东代表诉讼应履行前置程序，以确定公司是否存在怠于行使权利的情形。（2）前述观点将“清算中的公司董事会、执行董事已不再执行公司事务包括向法院提起诉讼的权利”作为豁免理由，有失偏颇。根据《公司法司法解释（二）》第二十三条第二款的规定，该司法解释将清算组成员理解为《公司法》第一百五十一条第三款中的“他人”。而根据《公司法》第一百五十一条第三款规定，他人侵犯公司合法权益的，股东代表诉讼相应的公司意思形成机关为执行机关和监督机关。公司进入清算后，虽然执行机关被清算组替代，但监督机关仍然存在并应当继续履行监督职能。此外，考虑到清算组在清算阶段的地位类似于执行机关，而《公司法》第一百五十一条将对董事提起股东代表诉讼时的公司意思形成机关确定为监督机关。参照立法本意，进入清算阶段后对清算组成员提起的股东代表诉讼，公司意思形成机关也应以监督机关为宜。（3）不宜将清算作为前置程序豁免的紧急情形。效率原则是公司清算的重要原则之一，但不等同于程序价值失去意义。如果将清算认定为可免除前置程序的紧急情形，将极大地扩展股东代表诉讼的适用范围，导致清算阶段公司对外意思表示的混乱，反而不利于清算程序中效率原则的实现。

3.兼具清算组成员身份的股东能否提起追究其他清算组成员责任的股东代表诉讼

《公司法司法解释（二）》第二十三条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。那么，如果该股东本身就是清算组成员，是否仍能提起股东代表诉讼？

我们认为，兼具清算组成员身份的股东，仍有权提起追究其他清算组成员责任的股东代表诉讼。（1）从清算组的表决方式分析，单个清算组成员可能无力在清算组内部实现纠错目的。根据《公司法》第一百八十九条、《公司法司法解释二》第二十三条，清算组从事清算事务时违反法律、行政法规或公司章程给公司或者债权人造成损失的，民事责任主体是清算组成员，而非清算组。这就涉及到清算组成员之间的责任区分问题。《公司法》及其司法解释未对清算组内部的表决机制进行规定，鉴于清算组在清算阶段的地位类似于执行机关，参照《公司法》关于董事会一人一票表决机制的规定，清算组亦应当采取同样的表决机制对与清算相关的事项进行决议。作为清算组成员的股东，如果对导致损害发生的行为提出了反对意见，但通过清算组的表决机制而未被采纳，则只能寻求其他救济渠道。（2）从效果观察，如果剥夺清算组成员提起股东代表诉讼的权利，则其只能坐等实际损失出现，然后追究有过错的清算组成员的责任，这不仅不利于及时避免或挽回公司的损失，亦可能因有过错的清算组成员缺乏承担责任的财产而使得损失最终无法获得补偿。（3）仅因股东参加了清算组而剥夺其原本享有的股东代表诉讼权利，并无法律依据。

（二）公司自行清算过程中股东能否诉请更换清算组成员

公司自行清算过程中，股东起诉要求更换清算组成员的，人民法院应否受理？我们认为，股东无权通过诉讼要求更换清算组成员。（1）公司自行清算与公司强制清算不同。公司选择自行清算的，原则上排除了司法干预，选任清算组成员等事宜均属于自治范畴，不具有可诉性，人民法院不应受理。（2）即便不受理股东更换清算组成员的诉讼，股东亦有其他救济手段。公司法规定了清算组成员不依法履职损害公司或债权人利益的，依法承担损害赔偿责任。而且，股东可以通过代表诉讼追究有过错的清算组成员的责任。

（三）清算责任问题

1.清算责任纠纷案件的管辖权确定

《公司法司法解释（二）》第二十四条规定，公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。《民事案件案由规定》中涉及清算的案由有两种——申请公司清算、清算责任纠纷。那么，前述司法解释中“公司清算案件”是仅指申请公司清算案件，还是同时包括清算责任纠纷案件？有的意见认为，《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用》一书就本条司法解释的分析，主要围绕申请法院强制清算案件展开，故应理解为只适用于申请公司清算案件。清算责任纠纷本质上属于侵权纠纷，不宜以公司住所地人民法院确定管辖，而应依据《民事诉讼法》相关规定确定管辖。

我们认为，清算责任纠纷由公司住所地人民法院管辖更为妥当。除了《公司法司法解释（二）》第二十四条的依据外，还有以下考虑：（1）清算责任纠纷中，可能成为被告的主体很多，包括清算义务人（有限责任公司的股东、股份有限公司的董事或股东大会确定的人员）、清算组成员、实际控制人等；导致清算责任纠纷产生的原因也很多，包括清算义务人不履行清算义务或怠于履行清算义务，清算组成员执行清算事务不当等；损失的表现形式也多样化，包括公司财产贬损、流失的，公司主要财产、账册、重要文件灭失的，债权无法收回等。上述各种因素、法律关系分散而繁杂，但有一个共同点，都与公司相关，确切地说，相关法律关系全部以公司为中心而展开。因此，不仅在公司清算期间，即使在公司注销之后，所有清算责任纠纷的审理还是离不开公司这个中心点。比如债权人主张清算义务人未及时履行清算义务，要求其在资产贬损范围内承担赔偿责任的，审理中必须审查损失构成，有可能要对房产、机器设备等公司资产进行现场清点，并对不同时间公司资产价值作出认定，还有可能涉及资产评估等，由公司住所地人民法院管辖清算责任纠纷案件，更方便审理，更利于查清事实、分清责任。

2.清算义务人不履行或怠于履行清算义务，其他股东能否向清算义务人主张清算责任

《公司法司法解释（二）》第十八条规定，清算义务人不履行或怠于履行清算义务时，债权人有权要求清算义务人、实际控制人承担相应民事责任。但是，对股东有无相应权利未作规定，导致实务争议。我们认为，清算义务人之外的其他股东，或者虽是清算义务人但对损害后果有免责理由的股东，可以参照《公司法司法解释（二）》第十八条的规定主张权利。理由：（1）清算义务人不履行或怠于履行清算义务的，受损害的并非仅有债权人，也可能损害其他股东利益。如某股份有限公司在符合清算条件时资产大于负债，如及时清算，某小股东可分配到10万元剩余财产，但由于清算义务人（董事会、控股股东）不及时履行清算义务，导致资产贬损，该小股东未能分配到任何剩余财产，对于该小股东的10万元损失，其应当有权向有过错的清算义务人主张。司法解释的上述规定仅考虑了公司资不抵债时债权人利益的保护问题，而未考虑到资大于债时中小股东利益的保护，但也并未禁止股东行使赔偿请求权。（2）因股东与清算义务人的身份有时会重合，故应对不同情形再加以区分。如是清算义务人之外的其他股东，当然可以参照司法解释主张相关赔偿责任。但如同时具备股东、清算义务人的身份，则应进一步区分该股东对清算未及时进行有无过错。如果无过错，不仅自身不是赔偿义务主体，还可以向有过错的清算义务人主张赔偿责任。