师安宁 ：人保与物保制度的适用规则

人保与物保制度的适用规则

【出处】人民法院报

【中文关键字】人保；物保

【学科类别】合同法

【写作时间】2012年

担保法及《解释》对保证担保（人保）和抵押、质押担保（物保）规则的设定较为严密，实践中涉及到对此类法律规则的正确适用问题。包括担保与反担保、单项保证与共同保证、一般保证与连带保证、物保与人保等。

一、担保与反担保。反担保适用担保的规定。其实，反担保法律制度并无特别之处。担保是为债权人提供的担保，而“反担保”是债务人或受其请托的第三人向担保人提供的担保。因此，二者在责任原理上没有实质性区别，只是担保关系的走向和担保权的承受是“逆向”的，故称之为“反担保”。值得注意的是，在由第三人为担保人提供反担保时，其方式既可以是人保，也可以是物保；但由债务人为担保人提供反担保时，则只能以物保方式为之。因为，债务人以自身的“信用”即人保根本不能构成对担保人的任何担保效应。

二、单项保证与共同保证。只有单个保证人的为单项保证，存在两个以上保证人的为共同保证。无论是单项保证还是共同保证均既有可能承担的是一般保证责任，也有可能是连带保证责任；但在保证方式的确定上，担保法实行“约定优于法定”的规则，即如果明确约定为一般保证或连带保证的，从其约定；如果没有约定或是“约定不明（含约定矛盾）”的，推定为连带保证。

在共同保证中，首先应确认是否存在合法有效的“按份”保证的约定，否则推定为连带共同保证。当存在“按份”共同保证约定时，则构成了对连带共同保证的排除性条件。但是，如该按份约定只是各保证人内部约定时，则不得对抗债权人；只有当债权人直接参与设立该约定或者其明知并接受该约定的，则按份法律责任对债权人具有约束力。

按份共同保证的另一个特殊性是，虽然各保证人之间是按份责任而不是连带责任，但每一个保证人与主债务人之间仍然是连带责任。因此，按份共同保证并不排斥连带责任制度。

三、一般保证与连带责任保证。其区别在于前者的保证人享有“先诉抗辩权”，即未对主债务人起诉及执行的，不得直接要求一般保证人承担清偿责任，故一般保证人承担的是补充清偿责任。但连带保证的保证人则负有直接清偿责任，即只要债权人主张权利时则连带保证人的清偿责任将即时产生。所谓的“连带”是指保证人与主债务人的清偿“顺位”处于同等法律地位，二者均系被直接强制执行的对象。值得注意的是，担保法《解释》对一般保证的先诉抗辩权修正为“先执行抗辩权（或先履行抗辩权）”，即债权人可以将一般保证人与主债务人一并涉诉，但在执行阶段中必须先执行主债务人的财产。

四、物保与人保并存时的责任机制。二者的效力规则是：当物保是主债务人自身所提供的，则物保的效力优先，此时必须首先执行债务人的物保后保证人才承担补充清偿责任；当物保是由非主债务人的第三人所提供的，则物保与人保在清偿责任体系中具有同等法律地位，债权人可以要求人保或物保等任一担保人承担清偿责任，或者要求其一并承担清偿责任。