疑难司法实务问题解析 师安宁
法律适用及案例援引规则
个案审理中，涉及事实查明、法律适用及案例援引等三项审查要素。广义上讲，“案例援引”是法律适用的一种特殊形态。
一、应当正确运用法律适用效力层级审查规则。
在个案法律适用效力层级的审查方面应当注意下列规则：一是在并列引用多个规范性法律文件的，应按照法律及法律解释、行政法规、地方性法规的顺位渐次确认其效力层级；二是同时引用两部以上法律的，应当确认基本法律的效力高于其他法律；三是同一效力层级的法律应当适用特别法优于一般法的原则，但如果某部法律与专门法是上位法与下位法关系的，则即便二者在立法形态上均属于“法律”也不能适用特别法优于一般法的原则；四是存在指导性案例的，则该案例及其裁判规则可以被援引为司法论证说理的依据。
司法实践中的一个疑难点是，司法解释如果与法律、行政法规或地方性法规存在不一致的，则应当如何确定效力适用规则？
根据全国人大常委会的授权，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题由最高人民法院进行解释。也即，最高法院在司法领域中获得了行使“法律解释权”的授权，参照《立法法》关于“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”的规定，则司法解释在不与法律抵触的情形下应当与法律具有同等效力，此时司法解释的效力高于行政法规及地方性法规。
如果司法解释的基础是行政法规，则该司法解释与行政法规不存在抵触时的效力层级等同于行政法规，此时的司法解释效力高于地方性法规。
二、应当正确甄别和适用案例援引规则。
根据裁判机关及案例发布权限的不同，案例可以分为五种类型：一是最高法院审委会审查通过后发布的“指导性案例”；二是最高法院《公报》发布的案例；三是最高法院作出的审判监督案例；四是最高法院作出的普通案例；五是地方各级法院作出的案例。
指导性案例之主要司法价值有四项：一是当某类案件所涉及的法律制度过于原则化或存在立法空白时，该指导性案例具有一定范畴的“判例造法”功能；二是当该类案例本身存在很高的社会关注度或者裁判内容对民商事主体的行为规范及社会价值观存在指引的功能；三是涉及疑难复杂的法律适用问题或者需要对新类型案件的审理作出一定的规范作用；四是为加强同类型案件裁判的“说理”功能等。当然，其他四种类型的案例也有不同程度的参照价值。
在同类案例中，如果存在裁判规则抵触或不一致情形的，则应当适用下列案例甄别与援引规则：一是指导性案例的效力高于其他案例；二是同类指导性案例中的在后案例效力高于在先案例；三是在后审判监督案例必须受在先指导性案例裁判规则的约束，除非该在后审判监督案例本身被确认为指导性案例；四是公报案例效力高于在先普通案例；五是最高法院普通案例的参照效力高于地方法院的案例；六是地方法院的案例效力应当服从于审级制度，但某地方法院的案例被上升为指导性案例或公报案例的除外；七是在后指导性案例与在先公报案例存在冲突的，则在后指导性案例的参照效力高于在先公报案例。
任何类型的案例中均可能存在缺陷，其既包括认知方面的因素也包括法律“立改废”方面的因素。应当重视案例之间冲突时的援引效力问题，尤其是审判监督案例与在先案例的冲突中，必须有充分的说理性及合法依据来证实其裁判思维较之于在先案例的裁判思维更加符合立法精神和更具有合理性。
合同解除与“异议之诉”制度
合同解除一般有三种形态：一是协议解除；二是以“通知”方式单方解除；三是以诉讼或仲裁方式要求司法解除。司法实践中，应当注意正确认知合同“解除异议之诉”的实务疑难问题。
第一，应正确认知合同解除权的行使期限问题。
合同法本身没有关于解除权行使的期间性规定，合同实务中当事人可以约定合同解除权成就的条件及行使期限。有观点认为，解除权应及时行使，因解除权行使不及时造成损失扩大的，扩大部分的损失由享有解除权方承担。
笔者认为，即便当事人对合同的解除期限存在约定，也不能苛求守约方在解除条件成就时就必须立即行使合同解除权。这是因为守约方是权利人，其对解除权是否启动是一种权利而不是义务，否则等于强制守约方行使某种合同救济权。因此，守约方在合同约定的解除期限内之任何时间点均可有效地解除合同，显然不能据此归咎于解除权的行使方导致了违约损失的扩大。当然，如果作出合同解除行为的一方本身系违约方的，则其完全可以承担违约责任为代价而实施合同行为，且不受当事人约定的解除权期限的限制。
必须正确认知到，合同的解除权期限不同于合同法第五十四条所规定的当事人申请法院或仲裁机构行使合同变更或撤销权的期间；也不同于合同法第七十五条“债的保全”制度中债权人撤销权之诉讼期间。这两项期间中的“一年”或“五年”均与合同法解除制度中的解除期限无关。
第二，应正确认知“通知解除”中异议权的法定救济途径。
合同以“通知”方式解除的；解除通知到达对方时发生合同解除的效力。被解除方对该解除行为及效力持有异议的，则必须通过“异议之诉”即以诉讼或仲裁等法定方式才可行使救济权，这是行使合同解除异议权的法定程序。
实践中，有的被解除方在收到解除通知后并没有启动解除异议之诉，而是以向解除方发出书面“异议函”、“回函”等方式行使合同解除异议权，此种方式显然不符合法律规定的权利行使要件。另一特殊情形是，如果当事人对合同解除的异议方式存在约定的，则是否可以从其约定？笔者认为，如果当事人约定以“书面致函”等非诉方式行使解除异议权的，因其与法定的解除异议权制度直接冲突，故并不发生“异议”的法律效力。
合同法《解释二》限定了被解除方行使异议之诉的期限，亦存在两种情形：一是当事人约定了合同解除“异议期”的，按照约定办理。但在约定的异议期限届满后才提出异议并向法院起诉的，法院不予支持；二是当事人没有约定异议期间，则涉诉期间为3个月。在合同解除通知到达之日起三个月以后才起诉的，法院不予支持。此类案件的裁判规则是，对于被解除方要求“继续履行”合同的诉讼请求予以驳回，但法庭可以向其进行释明，由被解除方自主决定是否变更相关诉讼请求。
第三，应正确认知“司法解除”中异议权的行使方式。
当事人以司法诉求方式对合同行使解除权的，则被告对该解除行为及其效力持有异议的必须以“反诉”的方式要求确认合同有效且应“继续履行”，不能仅以“抗辩”方式行使异议权。
在司法解除方式中，当事人起诉后法院的送达行为与当事人单方发出的“解除通知”效力并不等同。在单方径行解除中，合同解除的效力自通知到达时生效；在司法解除中，法院送达起诉状的行为虽然具有代表当事人送达解除通知的“意思表示”效果，但该类解除行为的效力是依赖于司法裁判权才可获得确定的，故解除方的解除意思虽然到达了被解除方（被告），但在法院的有关裁判未生效前，并不产生合同被解除的法律效力。
合同解除与“异议之诉”制度
一、不能限制守约方对合同的任意解除权。
司法实务中，还应当正确处理另一种合同解除权行使的特殊情形，即享有合同解除权的守约方知道或应当知道解除条件成就后明确表示或者以自己的行为放弃解除权的，此后是否可以恢复行使合同解除权？
有观点认为，守约方的“弃权”系一种对合同“继续履行”的默示，合同相对方会由此产生对解除权人的信任并为继续履约作相应准备，如果此时允许守约方再行使解除权，则将扩大合同相对方的损失，也不利于保持合同的稳定性。因此，不能允许守约方再“恢复”对合同的解除权。
笔者认为，前述观点明显有违合同法之立法精神。即便守约方知道解除条件成就后，但在违约行为处于“持续”状态的情形下，守约方当然可以在任何时间点行使解除权。因为解除制度隐含着守约方对违约方的惩戒功能，故其系权利保护的必然要义。
二、合同解除方有权对其自身的合同解除行为之效力提起“反向确认之诉”。
合同法将否认合同解除行为效力的请求权赋予了被解除方，这是“确认之诉”的一种法律形态。一般而言，“确认之诉”是当事人出于对其实体权利固定化的需求而提起的一种诉讼形态。无论是对某种民事法律行为的效力还是对一定的权利范围进行确认，提起确认之诉的涉诉主体一般均是民事实体权利人。
那么，合同解除方是否应享有对其合同解除行为效力的“反向确认”请求权？对此，合同法及其司法解释没有作出任何制度性规定。
民事诉权理论中的一个重要问题是，民事法律关系中的责任人是否可享有提起“反向确认之诉”的诉权？笔者认为，“反向确认之诉”制度的确立是完全必要的，其存在的合法性在于，责任人因民事责任法律关系的不稳定状态而与之产生了特定的利害关系，从而产生了“诉的利益”。
“反向确认之诉”制度中，提起确认之诉的不是民事实体权利人而是民事责任人，涉诉的目的是为了确认责任人的责任性质或范围，其客观上使确认之诉与给付之诉完全相分离。可见，“反向确认之诉”不再是为实现某种给付目的而存在，而是原告为对自身的责任性质或范围得以明确化的一种诉讼类型。
应该说，解除权人对合同解除行为效力的反向确认完全符合上述诉权理论。一方面，解除合同是其行使权利的一种方式；另一方面，合同被其“通知解除”后从该解除行为的效力是否能够得到司法确认的角度而言，解除权的行使方又成为了一种特定的责任人，即其有责任确保自身所作出的解除行为具备合法有效的法律状态。
事实上，行使合同解除权的一方之所以提起“反向确认之诉”，其目的在于使得该类诉讼请求在其整体利益保护中具有防卫性。由于现实中确实存在着这样的特殊情况：即权利人一方面对自己的实体权利怠于用合法的诉讼方式积极加以解决，而另一方面却又对责任人提出诸多不合理或不合法的权利主张。此时，责任人处于既不能履行责任又无法摆脱权利人“侵扰”的境地。尤其是在被解除方没有提起合同解除异议之诉的情形下，为了防止此后对方行使此项诉权，合同解除方有权请求司法权确认其解除行为有效。
显然，赋予责任人以“反向确认之诉”的诉权是解决民事行为效力稳定问题的有效机制。“反向确认之诉”的判决可以作为责任人通过提存或抵消制度来消灭自己债务的有效依据。在合同解除纠纷中，解除权行使方为了稳定有关民事法律行为的效力状态，并为了奠定对合同解除后的有关清算责任基础，当然有权利对其解除行为提起“反向确认之诉”，以达到稳定社会经济关系之目的。
