独立担保的国内法效力（一至三）

作者：师安宁 【写作时间】2015年

我国大陆地区构建涉外投资法律体系始于改革开放之初，到2001年12月11日在中国正式成为WTO成员国后我国的涉外投资立法面临着新的里程碑。目前，我国已进入全面推进依法治国的新时代。但是，在某些司法领域却依然存在着依靠某种“理论”而不是将“于法有据”作为裁判考量因素的现象。独立担保是否能在国内法上获得保护即是一个有争议的司法实务问题。

某些理论将“独立担保”称之为见单即付的担保、见索即付的担保，或称之为无条件、不可撤销的担保，甚至将之与备用信用证视为等同含义。但笔者认为，前之表述均非独立担保的特质性定义，而仅是独立担保的实务存在形式而已。

独立担保的质特包括：一是在存有主合同的情形下，独立担保的特殊性在于其不受担保法所设置的“主从合同”效力规则的制约，即不适用“主合同无效则担保合同必然无效”的裁判规则，而是即便在主合同无效的情形下，独立担保合同或独立担保条款依然具有约束力和执行力，故其不受主合同效力的反向限制；二是该等担保独立于债务人之外而构成对债权人的独立且直接的支付责任；三是独立担保与主债务之间没有抗辩权上的关联性和从属性，债务人因行使抗辩权而在某一司法程序中被有效免除责任的，并不当然使独立担保人获得该抗辩利益，该类担保人在符合独立担保的约定时仍然要承担直接支付责任。同时，独立担保人承担责任后，可根据其与债务人在构建独立担保基础法律关系时的约定进行追偿。

我国对独立担保存在着一种错误的司法态度，即对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，不承认当事人对独立担保约定的法律效力。相反，有关判决承认国内民商事主体对外提供担保的效力，也认可外国银行、机构对国内机构担保的效力，认为独立担保在国际间是当事人自治的领域。这一裁判规则较早时体现在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中。该判决认为，“担保函”中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。

问题是，前述判例在否决独立担保于国内法上的效力时既没有援引相关法律依据，也没有论证“但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式”这一判定结论的合理性。此后，在某些案例解析的文章中形成较为主流的认知“理由”包括：一是考虑到独立担保的严厉和存在的问题；二是独立担保中存在欺诈和滥用权利的问题；三是认为担保法第五条的立法本意“仅针对对外担保，不包括国内担保”。

笔者认为，随着我国加入WTO后作为发展中国家所享有的十五年保护期的届满，以及在我国全面推进依法治国的今天，统一法律规则的适用是法治建设的必然要求，区分“内外有别”的裁判规则事实上具有国际性“地方保护”的客观效果。而且，既有裁判中对独立担保的国内法效力予以否认的理由并不充分。

首先，不能因某种民商事责任制度的“严厉性”而否决其适用效力。因为该类责任是民商事主体意思自治的产物，不损害任何社会公共利益或第三方利益；其次，独立担保人存在的本质意义是对债权人给予充分保护的一种责任机制，这符合我国民商事立法的价值观；第三，在提供独立担保时担保人对其法律风险具有高度的认知，且其本身享有追偿权，故不应当因责任严厉而免除其担保责任；第四是不能因为独立担保中可能存在的欺诈和权利滥用而一概否认该担保制度。正确的司法处置原则是，如果存在对独立担保人的欺诈和权利滥用，则可以有条件地减免其担保责任；反之，则应当认可独立担保的效力从而有利于保护债权人的合法利益；第五是将担保法第五条的立法本意解读为“仅针对对外担保，不包括国内担保”的结论是对该法律制度的曲解。

事实上，根据担保法第五条和物权法的规定，根本不能推导出否认独立担保在国内法上效力的结论。

前文论及，根据担保法和物权法现有制度，不但不能得出否认独立担保在国内法上效力的结论。而且，司法实践必须认可独立担保的国内法效力。

根据担保法第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定构成“但书”条款，该条款的授权本身就是独立担保存在的合法基础。从文义解释的规则来看，该但书条款清晰地表明了担保合同可以不受主合同效力的约束而具有独立性的立法本意。

查诸已经公开的担保法之有关立法文件，并无独立担保不适用于国内担保的任何立法建议或立法理由。根据时任全国人大常委会法工委主任顾昂然先生于1995年2月21日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上所作的《关于<中华人民共和国担保法（草案）>的说明》中，没有任何关于否认独立担保在国内法上效力的立法理由、说明或建议。此后，1995年6月23日由全国人大法律委员会在第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上所作的《关于<中华人民共和国担保法（草案）>审议结果的报告》及同年6月29日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上听取的《关于担保法（草案修改稿）、保险法（草案修改稿）和惩治破坏金融秩序犯罪的决定（草案修改稿）修改意见的汇报》中均无任何对独立担保制度予以否认的表述。

显然，根据现有立法根本无法推导出独立担保仅适用于涉外担保而不适用于国内担保的所谓的“立法本意”来。因此，有关理论及裁判规则以此为据否认独立担保在国内法上的效力是一种无本之论。

另有观点认为，物权法的规定印证了独立担保不适用于国内法的结论。但笔者认为，该结论明显是对物权法第一百七十二条规定进行错误解读的产物。该条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

实践中，之所以被某些理论得出“物权法否认了独立担保的约定效力”这一错误结论，正是基于对上述但书条款的错误解读所致，因为物权法第一百七十二条的但书条款与担保法第五条的但书条款相比，其仅规定了“法律另有规定的除外”，而缺少了“担保合同另有约定的，按照约定”的内容。据此，有关司法裁判或司法政策解读文件中，即错误地认为物权法否决了当事人对独立担保约定的法律空间。

笔者认为，恰恰相反的是在援引物权法第一百七十二条后的法律适用效果和指引功能必然是将实体裁判规则指向了依赖于“其他法律”的规定，而并不能直接得出物权法已经对“约定”行为予以排除的确定性结论。这里指向的“其他法律”必然是担保法，而担保法第五条恰恰是授权民商事主体对独立担保有权进行约定的。也即，担保法第五条关于“担保合同另有约定的，按照约定”的制度在物权法体系下依然可以适用，故物权法与担保法是一个有机体系，而不是物权法否定了担保法的但书制度。

经对物权法第一百七十二条的正确解读可知，其实际上设定了三层法律规则：一是担保物权合同的设立，必须依据物权法和其他法律为依据。这是因为担保物权制度本身必须遵循物权法总则关于“物权法定”的原则；二是确定了担保合同与主债权合同之间具有“从属”关系的一般性原则，确认了通常情形下担保合同的效力隶属于主合同效力的制约规则；三是设置了“但法律另有规定的除外”这一例外性规则，这是独立担保制度在物权法领域具有存续空间的法律依据。

此外，对物权法与担保法的衔接适用方面还必须注意到，担保法不是物权法的特别法，不能适用特别法优于一般法的规则；相反，物权法是担保法的上位法，故应当优先适用物权法制度。正因如此，物权法才规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。

前文论及，物权法制度并未否定担保法关于对民商事主体可以约定适用独立担保的授权性规定；相反，援引物权法第一百七十二条的但书条款可以指向担保法第五条的授权。而且，根据中国在加入WTO议定书中所确认的规则，独立担保的国内法效力完全应当得到司法实践的认可。

对于物权法第一百七十二条并未否认担保法第五条的授权这一结论有必要给予进一步的论证：从物权法的立法体例和结构来看，引人误读的物权法第一百七十二条实际上规定在物权法第四编“担保物权”编之第十五章“一般规定”中；同时，关于物权法效力高于担保法的规则设定在物权法第一百七十八条中，即“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。也即，物权法第十五章的制度设计相当于担保物权制度的“总则”。

通过对上述立法结构的解析即可得出结论，即便意图援引物权法来否定独立担保的约定效力也只能得出物权法在“担保物权”制度方面可以否认独立担保的效力，并不是在全部领域直接否定了担保法制度。因为独立担保更多的是存在于保证担保、金融信用担保等领域，在担保物权领域反而较少存在。

笔者认为，担保物权制度中本身就存在着设定“独立担保”的法律空间，其中最高额抵押合同即在实务中即具有独立于“主合同”效力的情形。

最高额抵押合同的特殊性在于其自身具有独立性，不得将其性质界别为普通抵押中的“从合同”。最高额抵押合同给银行设定了一项法律义务，即当借款人根据该合同的授信而提出借款要求的，银行应当在约定的额度内按照借款人的需要承担发放贷款的合同义务。此时，发放贷款是银行的义务而不是权利，因借款人已经提供了足额的对价即“最高额抵押”，银行拒绝放贷将构成对合同义务的违反。由于最高额抵押所担保的是“未来债权”，故在设定最高额抵押担保时除对既存债权的“特约吸收”外，不可能产生象普通抵押中的“借款合同”这一形式上的“主合同”法律文件，故银行不能依据普通抵押法律关系中的主从合同原理来对最高额抵押合同的独立性进行抗辩。

总体而言，目前我国司法实践能够认可独立担保在国内法上具有合法性的法治环境已经成熟。一方面，金融实务领域已有大量运用独立担保作为担保方式的业务，根据国际交往的需要经常使用独立担保形式提涉外供担保。另一方面，各专业银行制定了有关独立担保的内部规章制度，允许在对外担保等业务中提供“无条件和不可撤销的保函”；再者，各大商业银行、城（农）商行、城市和农村信合金融组织等均在国内贷款担保的格式文本中印制有“无条件和不可撤销的担保”等类似内容，其目的主要在于保护银行的金融债权。因此，从司法实务及金融实务领域而言，认可独立担保的国内法效力具有当然的合理性。

不可忽视的是，司法机关必须高度重视法律适用的内外统一性。我国在加入世贸组织议定书中曾明确承诺，对于贸易制度的实施将遵循“统一实施”和“透明度”义务，且立法机关必须确保不违法上述义务规则。虽然我国法院不承认世贸法规在国内法体系中的直接适用效力，但在审理有关民商事纠纷中仍然要慎重对待世贸法规的有关制度和原则。即维护我国政府承诺的严肃性和效力性，遵循“中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权（TRPS）或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施”的要求，以及尊重“中国地方各级政府的地方性法规、规章及其他措施应符合在《WTO协定》和本议定书中所承担的义务”的明确承诺。

总之，既存的否认独立担保制度在国内法上效力的裁判思维必须予以纠正，这既是对有关制度性误读的消除，也是尊重市场主体自主权的必然要求。