师安宁:合同法制度实务问题解析
【作者简介】
师安宁，法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员。
从2012年到2013年3月每周一的《人民法院报》连载，一共连载25期。
合同法制度实务问题解析之一
合同法解释的溯及力
合同法制度是民商法领域极其重要的基础性法律渊源，如何正确适用合同法并以此来规制民商事行为一直是司法实践的重中之重。
应该说，目前针对合同法而发布的各类系统性司法解释,标志着最高法院在该司法实践领域取得了丰硕的成果，体现了最高法院乃至各级人民法院的集体司法智慧。除涉外民商事合同领域外，这些成果包括：1999年12月29日起施行的关于适用合同法的《解释（一）》； 2003年６月１日起施行的关于审理商品房买卖合同的《解释》；2005年1月1日起施行的关于审理建设工程施工合同的《解释》和关于审理技术合同的《解释》；2009年5月13日起施行的关于适用合同法的《解释(二)》；2009年9月1日起施行的关于审理城镇房屋租赁合同的《解释》以及最近发布的于2012年7月1日起施行的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等七部系统性司法解释。
此外，最高法院还于2009年7月7日发布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中的有关政策精神应当体现在民商事合同纠纷的审理中。
上述各类司法解释出台后，存在着是否具有溯及力的适用效力问题及各部合同法解释之间的衔接适用问题。
第一，合同法司法解释的实体约束力应溯及至合同法生效之日。
各项合同法司法解释发布时均被“公告”了明确的“施行日期”。应当注意的是，这里的“施行日期”只是该司法解释公告文件中确定的各级法院有权在审判实践中开始援引并据以行使裁判权的日期，该司法解释的实体约束力却要溯及至合同法的生效之日，即1999年10月1日。因为司法解释并不是单独地创制法律，而是对有关法律在司法实践中如何适用给以明晰、完善、指导和补阙。因此，除非有关合同法司法解释本身单独对其适用效力作出特别规定外，合同法的有关司法解释的实体约束力应当溯及至合同法生效之日。
正因如此，各类合同法解释均明确规定了诸如“本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释”或“本解释施行后尚未终审的案件，适用本解释”等之类的适用规则。
第二，不得援引新的司法解释而对具有既判力的终审裁判重新作出否决性或更迭性评价。
除合同法《解释一》之外，几乎所有的涉及合同法的系统性解释均明确载明诸如“本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释”的规定。这表明，司法裁判的既判力优先于司法解释（包括司法政策）的溯及力。
作出此类规定的必要性在于，如果已经终审的生效裁判可以被新的司法解释或司法政策文件否决或变更的话，则意味着“终审”制度将可能被任何新发布的司法解释所架空，终审裁判的法律文书效力也将变成根本没有既判力和稳定性的一纸空文。
因此，必须正确地认识到，司法解释的“施行日期”之意义在于，法院只能在未终结的审理活动中才有权援引该司法解释作为裁判的依据，这与司法解释的实体约束力应当溯及至合同法生效之日的规则并不矛盾。
合同法制度实务问题解析（之二）
合同法解释的冲突解决机制
新旧司法解释之间存在直接“抵触”的情况较少，但“不一致”的情形却大量存在，这种“不一致”多数情形下是新的司法解释对此前司法解释进行更进一步的完善或者设置了新的特别规定。
第一，冲突解决的基本原则是“新法优于旧法”。
由于司法解释没有被立法法纳入调整范畴，但鉴于合同法司法解释本身是对合同法实体效力的“解释”，故新旧司法解释的冲突解决机制当然可以适用立法法关于法律冲突的解决规则。根据立法法的规定，同一机关制定的法律文件，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
这就意味着，针对合同法的司法解释一旦出现新旧法的抵触或不一致时，应当适用“新法优于旧法”的原则来进行效力排序。而且，有的司法解释本身即明确规定了后法的优先适用效力。诸如关于买卖合同的《解释》即规定“本解释施行前本院发布的有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同的规定，与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用”；建设工程施工合同《解释》规定“本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准”。
第二，冲突解决的特殊原则是“特别法优于一般法”。
对合同法“一般性”与“特别性”的解释主要体现在针对合同法“总则”和“分则”而产生的解释效力方面。
合同法《解释一》和《解释二》是针对合同法“总则”的产物，故该两项解释即为“一般法”。其他诸如针对建设工程合同、技术合同、商品房买卖合同、租赁合同、买卖合同等所作出的“解释”即是“特别法”。因此，在审理合同法分则中之此类有名合同时，其专门性的司法解释效力优于对总则的解释效力；而且，特别法规定与新法之间存在冲突的，一般应以特别法为准。
关于商品房买卖合同的《解释》更为特殊，因为针对买卖合同作出的《解释》本身是合同法《解释一》和《解释二》的特别法，而商品房买卖合同《解释》又是买卖合同《解释》的特别法。因此，在审理商品房买卖合同时，应当优先适用更“微观”层级的“解释”，即不得用合同法总则或基于总则的司法解释来否认特别法规定。同时，由于各个司法解释的发布机关均为最高人民法院，故各司法解释之间的效力层级本身是平等的，不存在产生“上位法”与“下位法”冲突的空间。因此，只需适用“特别法优于一般法”的原则即可。
总则与分则的不同“解释”导致“不一致”的情形是明显存在的。例如，合同法《解释二》规定了合同法司法解释的适用规则是，合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释。其中，“尚未终审”即包括一审和二审，这与大多数司法解释的适用规则相同。但在建设工程施工合同《解释》中却规定，本解释“施行后受理的第一审案件适用本解释”，从而排除了在建设工程施工合同纠纷的二审程序中适用该司法解释的空间。
合同法制度实务问题解析（之三）
合同法律关系成立的“三要素”
研究合同的成立制度对解决合同纠纷而言十分重要，因为判断当事人之间是否成立或存在合同法律关系是界别纠纷各方责任的基础性法律事实。
笔者认为，判断一项合同法律关系是否成立的根本性要素有三项：即主体适格、标的特定、价款明确。因此，成立一项合同法律关系并不需要具备合同法第十二条所要求的全部合同一般条款。
也就是说，除上述三项要素外，合同是否具备质量条款或履行期限、地点和方式及违约责任等条款均不是合同法律关系成立的必备要素。对于合同欠缺的其他一般条款，当事人可以通过另行达成协议解决，或者在达不成协议的情形下，由人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
目前，最高法院针对合同法作出了大量的体系性司法解释，这些司法实践与理论成果体现了我国司法实务界对相关合同法制度的一个渐进的认知进程。诸如，对合同成立“三要素”内涵的认知即体现了这一特质。
传统的合同法理论认为“主体适格”包括两项内容，一是合同主体本身必须是合法存续并且具有相应的权利能力和行为能力；二是要求该合同主体对有关标的物必须具有完整、充分的所有权或处分权，否则就不能视为主体适格且合同法律关系将会被确认为无效。但根据2012年7月1日施行的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人在缔约时是否对标的物具有所有权或处分权与合同的效力确定之间并无必然的制约关系。也即，无权处分行为也可以构成有效合同。因此，主体是否“适格”在合同的订立效力方面已经不再是一个障碍性因素。无处分权的瑕疵主要体现在履行效力方面所产生的客观不能或主观不能状态，此时该无权处分主体将要承担的是履行不能的违约责任。
关于标的物的特定化问题应当给予新的认知，可以将“数量”因素归结为标的物特定化的内容。诸如合同法《解释二》规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该规定对合同的成立认定标准中缺乏“价款”或“报酬”要素，但将标的和数量两项因素并列。笔者认为，从整体认知的角度来讲，“标的”和“数量”其实应当是“标的物”的构成要素。
价款的明确化问题也要给予新的认知。笔者认为，应当将价款的计算方式作为价款明确化的一种情形，也即只要价款或报酬是可计算的，则无论合同内容是否有具体的金额都不能成为影响合同成立的障碍性因素。
之所以要强调合同成立制度的重要性，与合同法本身的规定直接相关。该法规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因此，正确认知合同成立的判别因素具有十分重要的司法实践意义。
合同法制度实务问题解析（之四）
合同法律关系成立的证明规则
司法实践中，一方主张合同关系成立或存续而另一方进行抗辩，必须正确运用证明规则来解决此类纠纷。该类证明规则一般体现在两个方面：
一方面，如存在形式明确的“合同文本”时，则其系确认合同法律关系成立或存续的最直接的证据。其中还应包括虽然没有形式上的合同文本但各方当事人均予认诺或者持有抗辩意见的一方在嗣后的诉讼程序中放弃抗辩而构成“自认”的情形。
另一方面，根据当事人之间存在“履行行为”来证实合同法律关系的成立是另一项重要的补充证明规则。
诸如合同法《解释二》就规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。
2012年7月1日施行的关于买卖合同的《解释》中更加明确地列举出了成立或存在合同法律关系的证明规则：当不存在书面合同时，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。很显然，该司法解释虽未明确规定在此情形下应当直接认定存在合同法律关系，但这里的“潜台词”是如果存在此类履行证据的，则应当认定成立或存在合同法律关系，有相反证据予以排除的除外。
此外，对于凭借债权文书来主张合同法律关系成立或存续的，诸如以对账确认函、债权确认书等函件、凭证为据，均可作为法院认定当事人之间存在合同法律关系的证明规则。但对于无记名式的债权文书，债务人享有以相反证据予以推翻的权利。因为其中可能涉及到不正当的债权转让或权利主张方非法持有债权文书的情形，故应当允许债务人享有抗辩权。
实务中，商品房买卖合同法律关系的成立认定是一个较为特殊的情形。根据有关解释，商品房的销售广告和宣传资料中，如果出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。也就是说，商品房销售广告在特定条件下可以被视为销售合同的内容，而无需从形式要件上要求将这些内容被订入商品房买卖合同中。但司法实践中的难点是，开发商往往以该广告中没有其签字或盖章而否认其广告行为。这就需要法官根据日常生活经验规则及优势证据规则来采信此类证据。
同时，当商品房买卖以认购、订购、预订等“预约”形式的协议订立时，如果其具备了主体适格、标的特定和价款明确三要素时，则可以认为该“预约”合同具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，此时该“预约”协议不再具备预约的实质性特征而应当被认定为“成立”了商品房买卖合同。
合同法制度实务问题解析（之五）
合同成立的特别法制度
合同成立制度的法律渊源不仅指合同法，同时也存在一些特别法制度。最为典型的是根据电子签名法成立的电子商务合同和根据拍卖法、招投标法成立的合同。而且，按照特别法优于一般法的规则，电子签名法、拍卖法及招投标法的效力高于合同法制度。
在买卖合同的《解释》中规定，法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。即涉及到对电子商务合同是否成立及确认其法律效力时，既要受合同法调整，又要受电子签名法的规范。可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力，即只要电子签名合法有效，则电子商务合同的成立行为亦合法有效。
拍卖是合同成立的另一种特殊形式，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。其标志性成立方式是竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。因此，拍卖合同的成立界点是“落槌”而不是签署“成交确认书”。竞买人与拍卖人(委托人)之间的买卖法律责任在拍卖师落槌时起即受合同法成立制度的约束，随后的成交确认书及正式签订的买卖合同只是对有关法律责任的书面确定和记载而已。
根据招投标法成立的合同，“中标通知书”是其成立的标志，此后签署的书面合同只是对中标内容的正式记载，故中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。招投标制度是整个合同法体系中在合同成立方面最为复杂的一种形态。因其中既有民商法条款，更有大量的强制性行政监管制度，而如何界别此类强制性规范在合同效力方面的影响力则是重中之重，因为只有效力性强制性规范才对合同的效力认定发生约束力。
对于违反招投标法中监管制度的某些行为在该法“法律责任”一章中被确认为“中标无效”或要求“责令改正”。这就要求司法裁判解决两方面的难题：一是已经按照招投标程序签署的合同存在前述情形时是否应当被确认为无效？二是应当被强制招投标但没有履行该程序而在形式上成立的合同如何认定其成立效力？
笔者认为，凡是在“法律责任”一章中要求被确认为“中标无效”的情形，在司法裁判中亦应确认中标合同不成立或中标合同无效。因为此时的强制性监管制度同时具有效力性规范的性质。同时，如果当事人为了避免招投标法的约束，而将应当强制招标的项目采取协议成立的方式签署合同的，则应当将之认定为无效。从反向推理来看，如果认可此种协议的效力则等于鼓励财政资金项目的建设方有权规避强制性招标制度。
电子商务合同、拍卖合同及招投标合同除了在合同的成立方面存在特殊性外，在合同的实际履行方面与普通商事合同制度并无本质区别，包括对电子信息产品的买卖、交付行为都不能改变其作为合同的一般性质。
合同法制度实务问题解析（之六）
合同法实务中的无权处分
合同法实务中，存在大量的无权处分情形，如何认定此类合同行为的效力是司法实践需要解决的重大命题。其中最主要的界别基础是应当正确区分权利受到暂时限制但存在被“补正”法律空间的无权处分和纯粹的恶意处分行为。
合同法第一百三十二条原本对买卖合同标的物的权利状态作出明确要求，即“出卖的标的物 ，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。其反向性状态即为出卖人在订立合同时对标的物没有所有权或处分权，嗣后也没有取得所有权或处分权，包括没有取得权利人的追认等情形。
综合有关法律制度，权利受到暂时限制但存在被“补正”法律空间的无权处分行为类型包括但不限于下列情形：
第一是抵押人未经抵押权人同意而擅自出卖抵押物的。根据物权法第一百九十一条第二款的规定，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。也即，虽未经抵押权人同意处分抵押物但受让人愿意行使“涤除权”的，此种处分权的效力瑕疵可以得到补正。
第二是对质押物（或权利）的非法处分。根据物权法的规定，禁止设立“流质”条款；而且，质权人在质权存续期间，未经出质人同意擅自使用、处分质押财产或者擅自转质的，均属无权处分行为。
第三是融资租赁合同法律关系中，禁止承租人在取得租赁设备所有权前对租赁物实施非法处分。包括在破产程序中，该类财产不属于破产财产，出租人享有“取回权”。
第四是保留所有权买卖的合同法律关系中，买受人在付清全款或约定比例的价款之前而处置标的物的，属于无权处分行为。
第五是国有企业、国家机关或者事业单位违反国有资产管理规定而实施的非法处分行为。包括不符合法律和国务院的有关规定或违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式非法处分国有资产的无权处分行为。
第六是共有人不遵守共有权处分规则实施的无权处分行为。如物权法规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。如果处分行为人没有遵守前述规则的，则显然构成无权处分。
第七是对用益物权的非法处分行为。包括对矿业物权、建设用地使用权及土地承包经营权等权利的非法处分。因为我国用益物权制度设立了配套的行政许可制度，如果违反此类行政许可制度的则构成无权处分。
第八是以代订、预订、预售等方式“转销”未来货物（或权利）的合同，但嗣后尚未取得有关权利的。此时其形式上属于无权处分，但其效力规则应当适用买卖合同《解释》第三条的裁判规则。
第九是基于非合同关系的占有而对该占有物的无权处分。诸如对拾得物、无因管理物、发现的埋藏物或者隐藏物等财产的非法处分行为。
第十是其他无权处分行为。
合同法制度实务问题解析（之七）
无权处分与合同效力
无权处分行为与合同效力之间的关系在司法实践中存在着一个被渐进认知的进程，而且从文义解释的角度来看，有关司法解释存在与合同法规定不完全契合的情形。因此，实务中应当正确适用无权处分与合同效力的认定制度。
按照合同法“买卖合同”的专章规定，出卖的标的物必须符合“应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的条件。从反向解释的规则可以得出结论，如果不符合这一强制性条件的，处分行为应当无效。但是，合同法第五十一条对此预设了“效力待定”制度，即“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。同样，从反向解释的规则出发可以得出结论，如果权利不予追认或者无处分权人嗣后没有取得处分权的，则该合同无效。
上述效力确认制度的缺陷在于，其无法解决“订货转销”等“未来财产（或财产性权利）的买卖”的合同效力问题。
例如，甲作为供货方与乙签订买卖合同，但甲本身不是货物的生产方或持有方，而是需要向丙方生产商订购该批货物后再转销给甲方，后因种种原因甲没有订购到该批货物而无法向乙方供货。那么，甲与乙之间的买卖合同效力如何认定？
如果单纯按照合同法现有制度，则甲乙之买卖合同只能被确认为“无效”，因为甲自始没有取得对标的物的所有权或处分权。在签订合同时，货物尚在上游供货商或生产商处，此时甲没有对该批货物的所有权或处分权，嗣后又没有订到相关货物，故也没有“取得”处分权。显然，按照合同法第五十一条的规定，该类合同应当被确认为无效。但是，这种裁判制度显然对于市场经济规则的保护是不利的，而且对守约方乙而言也是不公平的，导致乙无法向甲主张合同有效情形下的违约责任。
上述规则缺陷被最高法院最新施行的关于买卖合同的《解释》第三条予以弥补，该条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。也即，如果上述甲方主张合同无效的，则法院不应当予以支持。而且，乙方可以按照该条第二款的规定要求甲方承担违约等法律责任，即“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。
据此，在司法实践中应当对“无权处分”行为进行区分认定，即一类是权利受到暂时限制但存在被“补正”的法律空间的无权处分；另一类则是纯粹的恶意处分行为。例如，拍卖法关于委托人拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的即属于恶意处分行为，除委托人应当依法承担责任外，拍卖人明知该情形的，亦应当承担连带责任。
因此，买卖合同《解释》第三条的适用范围是，该无权处分行为不是指纯粹的恶意性、欺诈性或虚假性处分，而是与被处分物之间存在一定的法律关系的牵连性且存在权利瑕疵被“补正”可能的情形。
合同法制度实务问题解析（之八）
增值税专用发票的证据价值（上）
我国对增值税专用发票实施严格的监管措施，违法开具或使用增值税专用发票存在严重的法律风险甚至是刑事犯罪的危险性。而纳税“抵扣”制度的存在，赋予了增值税专用发票相对较高的证据价值。
增值税专用发票的证据价值主要体现在货物交付法律事实的证明争议之中。
最高法院关于买卖合同的《解释》中仅对此赋予了谨慎而相对限缩的证明价值，即“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实”。笔者认为，在加强出卖人的证明义务时应当更加深入地了解增值税专用发票所特有的“认证与抵扣”制度的证明价值，而不是机械地适用该条来排除买受人的反向证明义务。
而且，可适用《解释》上述规定情形的一般指单笔的货物买卖与增值税发票争议，如果是买卖双方根据已经形成的商业惯例存在稳定的供货关系从而进行了持续的、大量的增值税专用发票的开具行为且买受人亦已对所收到的增值税专用发票在税务机关进行了认证和抵扣的，则完全可以证明双方之间的供货关系。否则，如果存在如此持续的、多重的无供货交易，则双方对增值税专用发票的开具和使用均构成了严重的“虚开”犯罪。因此，在增值税专用发票被买受人用于认证和抵扣的情形下，更合理的证明责任分配是要求买受人承担对于在未收到货物的情形下而实施认证与抵扣的合理性的证明义务。
笔者之所以主张应强化已经实施了认证与抵扣行为的买受人的证明义务，是因为我国的增值税专用发票的认证与抵扣制度本身对货物交付与发票开具之间的关联性作了严格的规定。虽然，国家税务总局在《关于增值税一般纳税人取得防伪税控系统开具的增值税专用发票进项税额抵扣问题的通知》取消了关于必须在货物入库后，才能申报抵扣进项税的规定，而仅规定了一般纳税人必须自增值税发票开具之日起90日内到税务部门认证。但是，该项制度并不能反向得出“买受人在没有收到货物的情形下亦可以最终享有抵扣税款的权利”的结论。
显然，发生供货与开票不一致的情形时，买受人的正确处置方式是应当根据《增值税专用发票使用规定》的相关制度，在取得专用发票后，发生销货退回、开票有误等情形但不符合作废条件的，或者因销货部分退回及发生销售折让的，购买方应向主管税务机关填报《开具红字增值税专用发票申请单》，购买方必须暂依《通知单》所列增值税税额从当期进项税额中转出，未抵扣增值税进项税额的可列入当期进项税额，待取得销售方开具的红字专用发票后，与留存的《通知单》一并作为记账凭证。
也就是说，买受人必须将已经享受的抵扣额予以“转出”，而不是在未收到供货的情形下持续地将增值税发票予以认证和抵扣。
综上所述，在买卖合同的供货纠纷中，在买受人将增值税专用发票进行了认证和抵扣的情形下，买受人的反向证明义务应当重于出卖人。
合同法制度实务问题解析（之九）
增值税专用发票的证据价值(上)
关于增值税专用发票的证据价值，在司法实践中不应当机械地予以限缩，而是应当结合民事证据规定中的证明制度进行综合判断。
民事证据制度中的“优势证据”规则是，当双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
在增值税专用发票为媒介的买卖合同纠纷中，在买受人否认双方之间存在买卖关系的情况下，增值税专用发票完全可以作为认定双方买卖关系存在的优势证据。
这是因为，增值税专用发票虽然只是买卖双方的结算凭证，在没有其他证据予以印证的情况下，并不能绝对化地证明双方存在买卖关系，这主要是考虑到当事人存在“虚开”的可能。但增值税专用发票作为国家法定书证，其记载要素全面，不仅记载有货物的名称、规格型号、单位数量，还标明了单价和金额。这些记载要素构成了买卖合同成立的主要内容。尤为关键的是，如果买受人一旦据此向税务机关进行了“进项税”的抵扣，则其本身就对双方买卖关系赋予了一种“自认”价值。否则，买受人何以享有抵扣权？因此，出卖人如果提供税务机关出具的买受人抵扣税款的证明文件，该证据就和增值税专用发票相互印证，在买受人不能提供充分的相反证据的情况下，应当认定双方存在买卖关系。
日常生活经验规则是民事证据制度的另一项重要的认证规则。
在买卖合同纠纷中，根据日常生活经验规则，如果买受人未收到供货但收到增值税专用发票的，则为了防止自己使用“虚开”增值税专用发票的法律风险，其正当的处置方式是应当主张出卖方及时供货，在其已经对增值税专用发票进行抵扣但又没有发生实际交易的情形时，应当作“退票”或“红票”等方式处理，而不是继续享有无交易的抵扣权。如果买受人已经将增值税专用发票抵扣，其财务账册上应有相应的记录和财务凭证。因此，出卖人提供了增值税专用发票和税务机关出具的买受人抵扣税款的证明文件后，买受人在其有能力提交相关证据证明其申报抵扣的合理性的情况下而拒不提供的，应当推定双方存在买卖合同法律关系且出卖人已履行了交货义务。
因此，法院应当要求买受人对没有收到货物但却对增值税专用发票实施抵扣行为的合理性承担反向性的证明责任。
应当注意的是，增值税专用发票对供货义务的证明价值高于对付款义务的证明力。因为在出卖人交付货物的同时或者在交付货物后，才由出卖人向买受人开具增值税专用发票，买受人再依据开具的增值税专用发票所确定的货款数额进行结算。显然，一般的商事惯例是先供货后开票，故仅有出卖人开具的增值税专用发票，即使有税务机关出具了买受人抵扣税款的证明文件，也不足以证明买受人已经履行了付款义务。
当然，对任何一项证明规则的适用均不应采取机械的或孤立的态度，故对于增值税专用发票的证据价值亦应当进行综合判断。
合同法制度实务问题解析（之十）
对所有权保留的保护与限制(上)
“所有权保留”是买卖合同制度的重要内容。一般而言，如果出卖人的价款、报酬取得权或其他约定权利不能得到实现时，应当优先保护出卖人基于所有权保留而享有的对标的物的取回权。
根据物权法、合同法及其有关司法解释，买受人对“所有权保留”的救济途径主要是指对买卖标的物的“取回权”。该权利的实现基础包括：买受人存在未按约定支付价款或报酬的；未按约定完成特定条件的；将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的等情形。同时，法律赋予了出卖人对合同的解除权及对损失的索赔权，即取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，法院应予支持。
此外，出卖人行使“取回权”后可以享有另一项后续救济权利，即允许出卖人另行出卖标的物。
根据买卖合同司法解释的规定，买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。显然，出卖人对标的物的另行处分权并不以是否行使合同解除权为前提。即无论合同是否被解除，出卖人均有行使另行处分权的法律空间。
出卖人在行使转卖时，对所得价款有权依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息和未清偿的价金等。对于仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人有权要求原买受人清偿，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。
显然，所有权保留是一项约定性权利，在合同意思自治的原则下应当最大限度地保护出卖人的该项合同权利。但是，由于考虑到其他权益与所有权保留的冲突，在平衡法益的考量下，又对所有权保留采取了一定的限制性制度。
第一，不得对不动产流转约定所有权保留。如果存在此类约定的，法院不应支持。此种限制的主要原因是，按照物权法的规定，对不动产的取得、流转、设定、消灭均有专门的登记制度进行规范。“物权法定”原则要求，对不动产物权的“登记”公示效力高于合同当事人的约定效力，故在登记公示与合同约定存在冲突时，出卖人不得对该不动产行使所有权保留体系下的“取回权”。
由于不动产物权在法律上的转移是以“登记过户”为界，故出卖人如要“保留”所有权，则只需以拒绝过户登记即可自然享有该种权利，此时合同中对所有权保留的约定只是构成出卖人在拒办过户登记时可予免责的根据。可见，不动产所有权保留对于出卖方而言是一项“硬权力”，该项“保留”的存续效力完全取决于原物权人是否履行登记过户的义务。
但动产物权则完全不同，这与物权权能的分解制度有关。当出卖人将动产交付于买受人后，原统一存在于该物上的占有、使用、收益和处分四项物权权能将被买卖双方分解享有。买受人获得了占有、使用和收益三项权能，出卖人则保留了“处分”权能。因此，这种“保留权”显然属于一种“弱权利”。因为动产所有权保留需要借助于买受人的“诚实守信”和“正当履行”才能保有。
合同法制度实务问题解析（之十一）
对所有权保留的保护与限制（下）
第二，买受人已经支付标的物总价款达百分之七十五以上时出卖人主张取回标的物的，法院不予支持。
这一制度设定原理与按份共有制度中的处分权原则类似，即根据法益比例原则来考量应当对何种民事权益优先保护。
动产所有权保留的法律特征在于，出卖人保留的所有权实际上只有“处分”权能一项，且对该处分权能出卖人并不能任意行使，而是要受制于买受人的履行状况。如果买受人完整履行了合同义务，则该处分权能自动转归于买受人，买受人对该物的全部物权权能最终获得了统一。
在所有权保留情形下，买卖双方对于标的物而言所形成的管理、占有关系类似于按份共有。因为买卖合同的目的就是为保障买受人取得标的物所有权，出卖人获取价款，故根据买受人支付的价款比例可以平衡出何者的权益份额更大。当买受人支付的价款达到75％以上时，再允许出卖人行使标的物的取回权，则显然会导致法益失衡。
第三，所有权保留不能对抗善意取得制度。
这一制度是对所有权的一种合法限制，对所有权保留的优先性必须让度于善意取得，所有权人只能通过对非法处分人的责任追究来救济。
根据买卖合同司法解释规定，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，法院不予支持。
由于所有权保留的效力相对较弱，需要借助于买受人的正当履行才能实现，一旦买受人恶意利用其对物的占有权能而对外处分或设定担保时，则须以善意取得制度来判定第三人权利的合法性。当第三人在不明知该物是所有权保留物且无其他实质性过错的情况下继受了该动产物权，则其构成善意取得。此时，第三方物权的效力优于被保留的所有权。
之所以应当优先保护第三人的善意取得权，主要是受制于动产物权的公示方式是“占有”。买受人虽然没有取得完整的所有权，但其却合法占有该物，一旦其向第三人隐瞒了无权处分的事实，则第三人无法获知所有权保留的信息。加之其有充分理由相信占有人就是合法的所有人，故也没有查证该动产权利状况的义务。
第四，在出卖人没有行使合同解除权的情形下，买受人享有对标的物的回赎权。
由于买受人的违约，导致出卖人解除合同的，则双方的买卖法律关系终止且丧失了继续履行的法律空间。双方虽然因买卖合同的解除而会继续有关纠纷清理的活动，但买卖合同的履行力不再具有可逆性。
但是，当出卖人取回标的物后并未明确以“通知”或“涉诉”方式行使合同解除权时，则买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，有权通过足额支付价款或消除出卖人取回标的物的其他事由而主张“回赎”标的物，这种制度类似于典当法律关系中的回赎权。
合同法制度实务问题解析（之十二）
合同解除与违约责任（上）
合同解除后，解除方或守约方是否有权继续追究对方的违约责任一直是司法实践中争议的一个问题。最高法院关于买卖合同的司法解释的出台终结了这种争议，即“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”。
笔者认为，上述原则可以推及适用于其他有偿合同而不唯独适用于买卖合同中。其法理依据有二：一是合同法“买卖合同”一章专门规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。也就是说，买卖合同的基本法理是其他有偿合同的基础。在规范买卖合同的法律制度可以被援引为其他合同法纠纷裁判规则的情形下，则根据该制度而产生的司法解释当然可以被援引为其他有偿合同纠纷的裁判规范。二是关于对违约责任的追究并不应仅限于“违约金”一项内容，而是对其他违约责任亦可以被合并追究。
司法实践中还存在一种争议，即有的判决认为在合同解除的情形下，对给付之债纠纷涉诉的债权人一方不能要求迟延给付方承担赔偿利息损失等违约责任。理由是，既然合同已经被解除，则被解除方的给付之债已经被免除，以该被免除的债务为基础的利息损失之给付责任自然免除。笔者认为，此种裁判理由显系适用法律错误。
下面以股权转让合同为例解析相关法理。
此类判决一般认定，在股权转让合同解除后，受让方尚欠出让方的股权转让款不再支付，受让方以不再支付的款项为依据计算损失，没有事实和法律依据，因此对解除方（即转让方）请求受让方支付迟延付款利息损失诉讼请求不予支持。
笔者认为，上述判决理由是明显的错误适用法律的产物，根据现有法律制度及有关司法解释，在合同解除后守约方以原合同标的额或违约方的违约额为依据而主张利息损失赔偿请求权的，恰恰是符合合同法原理的。
第一，有关法律、司法政策及司法解释规定，解除合同与追究违约金责任完全可以并处。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中关于“依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题”部分中的第8项专门规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”而依合同法第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。显然，前述法律规定已依法赋予结算与清理条款的独立性，不因合同解除而受到影响。
应当说，守约方的该类请求权亦得到最高法院2012年7月1日施行的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》再次支持。该解释第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，当事人主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”。
可见，有的法院以合同已经解除则不能再以原标的额或违约额为依据而计算损失赔偿的认知是完全错误的。
合同法制度实务问题解析（之十三）
合同解除与违约责任(下)
前文讲到，在合同被解除的情形下，守约方完全可以针对违约方而追究其相应的违约责任。这种违约责任的追究范围不仅限于“违约金”一项，而是可以合并追究其他违约责任。
第二，从合同权利与义务的对应性来讲，在合同解除的情形下，债务人对其价款支付的主体责任可以终止，但并不意味着其违约行为不产生相应的法律后果。也即，其违约责任并不能一并得到免除。
再以股权转让合同纠纷为例来解析上述法理。
某判决认定在《股权转让合同》解除的情形下，转让方以不再支付的转让款为基础请求违约金没有依据。但笔者认为，如此请求权恰恰具有充分的法律依据。
首先，在转让方主张股权转让合同解除前，受让方存在一定期限的迟延付款违约行为。此类违约行为当然会给守约方造成相应的损失，且该类损失的计算是有合法依据的。
根据买卖合同司法解释第二十四条第四款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。
其次，在股权转让合同解除纠纷的判决生效前，受让方的支付责任实际上并没有被免除，而且其未支付的价款额一直处于持续的违约状态之中。显然，受让方对总价款的“未支付额”就是其“违约额”，故转让方的损失也就一直处于持续之中，其关于利息损失的请求权显然应当得到支持。法院如果免除受让方的利息赔偿责任，就等于允许受让方对其在整个合同履行过程中所产生的违约额给予免责，这显然是完全违背合同义务规则的。
此外，关于合同纠纷中是否可以对定金责任及其他违约责任予以合并追究也一直是一个司法争议的重点问题。此前的认知是，守约方只能对适用定金罚则或其他违约责任作出选择，这样等于限制了守约方保护自己合法权利的救济途径。
根据买卖合同解释第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。
这里的司法难点是如何确定“违约造成的损失”？
笔者认为，比较合理的处置方式是首先保护守约方行使定金罚则的权利。在此基础上，权利方可以证实自己的实际损失额，在实际损失额高于定金罚则额度的，就高于部分继续主张权利；在实际损失额难以用证据方式确定的，可以根据法定利息损失标准为依据来测定其损失额，并有权按照“就高不就低”的原则来行使赔偿请求权。
当然，根据法益平衡的原则，如果当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院亦应予支持。这也是买卖合同法司法解释的一个亮点。
合同法制度实务问题解析（之十四）
股权流转中的法律适用
股权流转是买卖合同制度中的一个特殊组成部分。实务中，股权流转形态一般包括转让、并购、质押等形式。
最高人民法院关于买卖合同的司法解释中已经考虑到了股权流转的法律适用问题，即法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。
上述关于法律适用的原则有两层含义：一是包括股权在内的权利转让合同中首先应当适用其本身的特别法规则；二是在没有特别法的情形下应当适用合同法中关于一般买卖合同的制度。之所以作如此规定，其法律依据在于合同法本身已经作出授权，即当合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。也就是说，无名合同本身可以适用合同法的总则，而且有权参照最相类似的有名合同之法律规范进行调整。股权流转合同的本质特征与买卖合同无异，根据合同法关于“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”的授权，在权利转让或者其他有偿合同纠纷中当然可以参照适用买卖合同的有关规定，但是法院在适用法律时应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。
在股权流转中，股权质押是一个较为复杂的实务问题。这种复杂性体现在有关新旧法律的冲突适用方面。
按照担保法自身的规定，以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。这一制度的适用范围是上市公司股票或非上市股份公司的股票。对于有限责任公司而言，担保法规定以该类股票出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
此后的担保法解释基本延续了担保法的上述流转规则，只是强化规定：以股份有限公司的股份出质的，适用公司法有关股份转让的规定；以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效；以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
上述规定隐含了一个重要的法律适用冲突机制，即担保法体系与公司法体系的衔接问题。笔者认为，在股权质押的情形下首先应当遵守公司法制度。这种“遵守”既体现在上市公司的持股比例制度及重大信息公示等方面，也体现在有限责任公司股东的“人合性”方面。因此，股东会或董事会作出相应的公司决议应当是股权质押的一项必备法律要件。
问题是，在担保法及其解释之后，又产生了物权法与担保法体系及公司法体系的衔接适用问题，此点留待下文解析。
合同法制度实务问题解析之十五
股权质押中的法律规则
前文讲到，股权质押制度中存在着担保法、公司法体系与物权法体系的衔接适用问题。
根据物权法的规定，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
这里的重大变化是对有限责任公司股权的质押生效节点作了截然不同的规定。担保法体系为“质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”，而物权法的规定却是“质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。
笔者认为，在此情形下应当优先适用物权法的规定，因为物权法既是新法，其中“担保物权”一章又是担保法的上位法，对此当然应当优先适用物权法。
股权质押登记纠纷在司法实务中主要体现在质押登记的效力争议方面，而且工商部门的行政登记存在与公司法脱节的问题是产生纠纷的一个重要根源。
国家工商总局曾出台《股权出质登记办法》，其中对股权质押设定的登记主体是：申请股权出质设立登记、变更登记和注销登记，应当由出质人和质权人共同提出。申请股权出质撤销登记，可以由出质人或者质权人单方提出。而对于要求提交的文件则包括：申请人签字或者盖章的《股权出质设立登记申请书》；记载有出质人姓名、名称及其出资额的有限责任公司股东名册复印件或者出质人持有的股份公司股票复印件（均需加盖公司印章）；质权合同；出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件（出质人、质权人属于自然人的由本人签名，属于法人的加盖法人印章，）；国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。
很明显，上述登记文件相对于公司法的规定而言存在一个重大的制度性缺陷，那就是缺少“公司决议”这项法定法律文书。根据公司法的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；如果公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
也有理论认为，股权质押是股东这一主体对自身权利的处置行为，与以公司名义整体对外提供的担保不同，笔者认为这一观点显然存在瑕疵。之所以要强化公司决议在股权质押登记中的重要性，其价值在于防止恶意质押行为的发生。诸如，当某股东之股权已经给内部股东进行了转让，但在工商登记未变更前，其依据工商总局的现有登记要件完全可以再行对外质押，而公司内部却对此无法进行足够的风险管控，这就为股东的恶意质押提供了法律空间。如果将公司决议作为股权质押登记的必备要件，则可以有效地排除恶意担保行为的发生。
也就是说，无论是根据公司章程或是法律规定，公司对股权质押须作出决议是一项必备要件，因为这涉及到公司对人合性因素的考量，尤其是在有限责任公司的机制中这一因素更显得重要。
合同法制度实务问题解析（之十六）
船舶抵押与独立担保的效力
船舶抵押既涉及到物权法、海商法的调整问题，也是合同法实务的一个重要组成部分，且在船舶抵押司法实务中往往涉及到对独立担保条款的效力争议问题。
船舶担保物权合同法律关系具有一定的复杂性。物权法和海商法对船舶、航空器等特殊动产物权采取的是类似于“不动产物权”的管理模式，即其设立、变更、转让和消灭以登记为设立要件，未经登记，不得对抗善意第三人。因此，为了确保自身抵押权的对抗效力，必须在船舶船籍地的地方海事局进行抵押登记。
设定船舶抵押权的法律价值在于，当主债务人届期不能清偿债务时，抵押权人有权对抵押人提供的作为债务担保的船舶行使依法拍卖权，并从拍卖所得的价款中优先受偿。但是，这种优先受偿权不能对抗“船舶优先权”，即当船舶存在下列各项海事请求时，该类请求权即属于船舶优先权：诸如船上工作人员劳动报酬权、社会保障权；船舶营运中的人身伤亡赔偿请求权和因侵权行为产生的财产赔偿请求权；港口规费缴付请求权；海难救助款项的给付请求权等。
那么，当船舶抵押权与船舶优先权存在冲突时应按何种规则进行调整，海商法直接规定，船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。也就是说，船舶抵押权人的“优先受偿权”必须排除了船舶优先权和船舶留置权后才能享有。
但是，多个船舶抵押权不排除可以同时存在，即同一船舶可以设定两个以上的抵押权，其顺序以登记的先后为准，并从船舶拍卖所得价款中依次受偿。同日登记的抵押权，按照同一顺序受偿。
船舶抵押合同自身的效力受制于多重因素，下以主债权系借款合同为例进行解析。
要求确定船舶抵押合同的效力时，首先应当确保主合同有效，即担保合同的法律效力直接受制于主合同也就是借款合同的效力。二者之间的一般效力规则是：主合同无效，担保合同必然无效；担保合同有效，则主合同必须有效；主合同有效时，担保合同不一定有效。
船舶抵押人一般对其担保责任进行抗辩的主要理由不外乎两种方式：一是对船舶担保合同本身的效力进行抗辩外，再就是通过否认主合同的效力来直接否定担保合同的效力。
实务中，主债权人与抵押人一般会在抵押合同中约定“独立担保”条款，其本意是为了达到“在主合同无效时，船舶担保合同依然有效”的目的。但是，根据司法解释及司法惯例，在国内担保合同纠纷中不承认独立担保合同的约定效力，只有涉外担保中才认可独立担保合同的效力。虽然担保法及其司法解释曾规定当事人另有“约定”的除外，但物权法直接否认了当事人对“独立担保”的约定效力，而是规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。
也就是说，除非法律另有规定(而不是当事人另有约定)，船舶担保合同在主合同无效的情形下不可能具有独立效力。
合同法制度实务问题解析（之十七）
船舶抵押与准强制性保险
将抵押与保险制度进行“捆绑式”设置是船舶抵押合同制度中的一个重要特色，这也为合同法实务增加了相应的解决难度。
一般而言，船舶保险分为自愿投保和准强制性投保两类。船舶抵押中设有准强制性保险制度的法律根据是海商法第十五条，该条规定除合同另有约定外，抵押人应当对被抵押船舶进行保险；未保险的，抵押权人有权对该船舶进行保险，保险费由抵押人负担。也即，除非合同约定并“排除”了抵押人的投保义务，否则抵押人负有被强制投保的法定义务，且抵押权人的代位投保权也是抵押人应当承担准强制性保险义务的一个重要根据。
司法实践中争议较多的是船舶灭失情形下的保险受益权问题。即到底应由抵押权人还是抵押人（被保险人）优先享有保险金的受益权？
下面以“沿海、内河船舶一切险”为例进行解析。
“沿海、内河船舶保险”分为“全损险”和“一切险”两类，其中“一切险”的构成方式是“全损险＋附加险”。也即，在投保“一切险”的情形下，无论“附加险”为几项，必然包括“全损险”在内，否则就不属“一切险”。由于全损险的第六项内容就是“船舶失踪”的理赔事故，故当真实存在“船舶失踪”时，相对于其他债权人而言抵押权人的权益保障恰恰是最充分的。因为海商法规定，被抵押船舶灭失，抵押权随之消灭。由于船舶灭失得到的保险赔偿，抵押权人有权优先于其他债权人受偿。
船舶失踪的损失在保险法上为“推定全损”。船舶失踪后，被保险人或第一受益权人提出索赔时，如果是定值保险则按保险金额赔付；在不定值保险中则按保额与实际全损之比例进行赔偿。这样就引出一个谁可以对保险金进行受领并实际控制的现实利益问题。
要解决这一问题，必须以保单的记载及批注内容为依据。
抵押权人的优先受益权分为两类，一类是仅在抵押合同中约定了抵押权人的优先受益权而未在船舶保险合同正本或批单（批注）中载明；另一种是既有合同约定，又在保险单证中记载。对于前一种情况，抵押权人对保险赔偿金的优先受益权实际上难以实现，其获得优先受偿需要借助于被保险人（即抵押人）的守约、正当履行才能实现。因为在抵押权人的优先受益权未被记载于保险单证时，保险公司没有直接确保抵押权人实现优先受益的义务。后一种情形则完全相反，如果保单批注某一具体的抵押权人为“第一受益权人”，则保险公司有义务确保该抵押权人的优先受益权。
就此可知，船舶被设定抵押后抵押人对之进行投保是一项准强制性义务。这种投保的主要目的是对抵押权的一种强化。当被抵押船舶灭失导致抵押权随之消灭的，抵押权人就可以就船舶灭失得到的保险赔偿金优先于其他债权人受偿。尤其是当抵押权人被设定为船舶保险的第一受益权人时，此种抵押权将更加具有可靠的法律保障。（未完待续）
合同法制度实务问题解析（之十八）
在先承租关系的约定解除
合同法规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”规则。那么，一宗不动产买卖协议中，如果约定出卖人应当对在先存在的租赁合同关系限期解除，并在交易费用中专门设置对第三方承租人的补偿条款，则此种约定的效力及纠纷应当如何处置？
首先应当明确，该类约定在不动产买卖双方之间是有效的。不能因为买卖不破租赁的规则就直接得出此种约定无效的结论。出卖方与第三方承租人是否能够达成对在先承租关系的解除协议，并不影响买卖双方之间的约定效力。如果能够达成解除协议，则买卖双方不动产转让合同法律关系中关于对在先承租关系的限期解除约定条款具有可履行力。反之，则前述约定虽客观上不具有可履行力，但出卖方对买受人构成违约，应当承担相应的违约责任。
其次，关于对“清户费”之类的约定及其性质应当作出正确认知。合同实务中，买受人在要求出卖人解除与第三方的在先承租关系时一般会在买卖合同中约定对承租户的清理条款及“清户费”补偿条款，或者约定在交易总价款中已经包括了“清户费”。司法实践中应当从“清户费”的用途和支付目的来厘清此类款项的“补偿金”性质。
从合同目的来讲，买受人之所以向出卖方支付“清户费”，其用途在于通过给第三方支付补偿金的方式从而实现对在先租赁关系的解除目的。根据出卖人对合同的履行状况可以判定“清户费”在法律上的最终权利归属存在两种情形：一是在第三方同意解除并实际腾交房屋的情形下其应归承租第三方所有；二是在第三方没有被清理的情形下其所有权仍然应属于买受人所有。出卖人对该笔款项的管理性质是“代持”，目的是实现买受人对第三方的“补偿”功能。在未能实现清户目的的情形下，该笔原本就属于买受人的款项应当退还给买受人，而不能被当作交易价款由出卖人占有。
最后，在合同对“清户费”性质约定不明的情形下，应当根据双方往来函件或其他履行证据来界别此类款项的“转付”性质。诸如，出卖方已经与第三方达成解除协议；或者虽未最终达成解除协议，但出卖方向在先承租方发出解除租赁关系的要约；或者与第三方对解除在先承租关系的意向进入实质性协商阶段；或者第三方单方承诺同意解除等此类行为所形成的文件均可作为界别“清户费”法律性质的根据。因为根据“买卖不破租赁”的规则，在一般的不动产转让合同中，如无特别约定，出卖方根本无需履行解除在先承租关系的义务。出卖方对前述合同义务的积极履行，恰好可以反证买卖合同对其该类义务的设定。当事人之间的此种约定应当得到司法实践的认可。
此外，对于出卖方没有完成解除在先租赁关系而构成违约的情形下，出卖方负有向买受方返回“清户费”的责任，否则即构成不当得利。
合同法制度实务问题解析（之十九）
欺诈性合同文件的法律责任
民商事纠纷中，存在诉讼欺诈、伪造合同文书或其他法律文件的恶行，必须予以严厉打击和惩治。
最高人民法院早在1985年12月9日即发布《关于审理经济纠纷案件必须严肃执法的通知》，其中明确规定，法院在审理经济纠纷案件中，发现经济犯罪，特别是严重经济犯罪，必须追究刑事责任，不能只当作经济纠纷案件来处理，放纵了犯罪分子。法院应依照刑事诉讼法规定的程序，把有关犯罪的线索和材料及时移送公安机关或人民检察院查处。
但是，如何查实民商事合同文件是否具有欺诈性或虚假性，这是司法实践的一个难点。一般来讲，主要依据相关司法技术鉴定来承担界别任务，比如文本的产生时间、印章的真伪及用印时间、签名的真实性及签署时间等因素均可成为判别依据。此类违法行径虽然不可能被一一列举，但只要对权利方提出的请求审慎对待，通过认真审查是完全可以查明相关法律事实的。
特殊情形是，被控告制造欺诈性法律文书的一方虽然明确承认其法律文书的瑕疵，但又以经办人“私自所为”或单位、公司“不知情”为由而拒绝承担相应的法律责任。
这里存在一个责任判别的问题。以经办人“私自所为”来进行抗辩的一方，其抗辩理由的瑕疵在于，经办人之行为目的的指向性其无法回避；对经办人“代理”责任的归属其无法抗辩；对经办人的“选任”失察之责其无法抹杀。此种情形下，对使用欺诈性或虚假性法律文件一方的抗辩意见不应当予以采信。
对己方文件瑕疵予以“自认”的一方，其法律责任应当辩证对待。如果该文件不但形式要件存在瑕疵，而且其本身的内容对自认一方不利时，则无论文件真伪该方均应承担法律责任。
其一，如果该文件是真实的，则意味着其不利内容及责任应当由使用该文件的一方承担责任。如果瑕疵文件的使用方在履行中阻止其履行条件成就的，则应当按照合同法关于附条件行为的效力规则来进行规范。即当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。
其二，如果该文件系伪造，则其不能用于作为确认相关民商事法律关系及责任的依据。相反，使用伪造文件的一方可能涉嫌合同诈骗犯罪。诸如，其利用该虚假法律文件骗取了合同相对方的合同价款或第三方应获权益，则合同相对方不但从民事责任的角度可以要求其返价款或权益，而且有权追究欺诈方相应的刑事责任。
1998年4月21日，最高人民法院再次发布《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，其中规定法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。
应当说，在民商事合同纠纷中追究相关行为人的刑事责任的程序性法律依据是十分明确的，关键是各级人民法院应当充分重视和适用该类法律规则，积极履行相应的案件“移交”职责。
合同法制度实务问题解析（之二十）
“党政机关禁止经商”的适用范围
“党政机关不能经商办企业”是民商法领域的一个常识，如果存在以此类主体签订的民商事合同，则对合同持有异议的一方一般会要求确认其无效。
但应当明确的是，在我国任何一级“人民政府”均不属于该禁令中“党政机关”的范畴，即任何一级人民政府或其授权的部门（含财政部门及其他既存的政府控股的国有企业）均有权“经商办企业”，这是我国企业国有资产管理制度能够存在的法律基础，也是企业国有资产法的重要立法根据之一。
根据企业国有资产法律制度来界别政府的出资行为，这是判定政府可以投资设立国有企业的直接法律根据。企业国有资产法规定：国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益；国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。
显然，根据上述法律制度，任何一级政府都可以作为企业的出资人并享有出资人权益，也即通常意义上的“经商办企业”。只是政府应当按照“政企分开”的原则只享有“股东权”，具体的监管权由国资管理部门或代行国资管理职责的财政部门行使。
司法实践中，有的当事人、律师对该禁令不能适用于任何一级人民政府的法律性质认识不清，其往往援引中共中央、国务院的两份关于“党政机关不能经商办企业”的政策文件和最高人民法院关于联营合同的解答等司法文件为依据，得出“政府”不能经商办企业的结论。
不得不指出的是，法律工作者对前述文件的援引，都错的出奇、错的离谱。须知，政府不但有权“经商”，有权出资办企业，而且此种行为是受现行企业国有资产法律制度充分保护的，司法裁判必须保护任何一级人民政府的此种投资权利。
事实上，“禁令”只适用于对企业国有资产没有法定“出资职责（或职权）”的有关党政机关，而绝对不包括任何一级人民政府。无论是国务院、省级政府或是地市级、县级、乡级人民政府都有权出资办企业，这是我国国有企业及企业国有资产的法定产生方式和形成途径。大量的国有企业都是政府直接出资或政府授权投资而兴办的，这是我国国有企业法律制度的核心机制。从目前的企业国有资产管理制度来看，不受“禁令”限制的党政机关只有“政府”一家，有关财政部门及国资管理机构在受政府授权或委托的情形下有权代表政府管理企业国有资产，且政府直接投资的国有企业在法律上的权利人或“股东”就是国家，而代表国家的就是各级人民政府。比如，镇政府虽然是级别最低的人民政府，但其作为企业国有资产的法定权利人的主体地位是受企业国有资产法保护的。
之所以会有错误地适用“禁令”的事情发生，其原因有二：一是犯了望文生义的错误；二是对我国企业国有资产投资制度和各级人民政府不受该“禁令”限制的法律制度的确不甚了解的缘故。
合同法制度实务问题解析之二十一
股权投资与经营性投资的区别（上）
实践中，经营性投资、项目性投资等与公司股权性投资（注资或受让股权）的法律关系易被混淆。一般是仅实施了经营性投资或项目性投资的一方要求将其“投资”的法律性质确认为股权性投资，并进而要求享有目标公司本身的股权，从而与目标公司之股东或投资人产生纠纷。
但实际上，经营性投资的法律性质及其后果与股权性投资完全不同。以矿业企业承包经营权纠纷为例。
司法实践中，承包人往往以其对矿业企业存在“投资”的事实，包括生产经营性投资和政府主管部门要求的整改性、技改性投资为由而要求享有该矿业企业的股权。有的承包人甚至绕过原矿业企业股东或开办人而径行将承包方登记为矿业企业股东，这当然是一种侵权行为。该类工商登记资料是侵权行为的产物，而并不能反证承包人的经营性投资已经合法地转制为股权性投资。
应该说，判定矿业企业所有权的关键性问题是：该类企业的核心资产-----“井田”资产的出资人是谁？无论承包人系直接从该企业的投资者处获得承包经营权或是从第三方处转承包获得的经营权，其均不能抹杀一个事实，即该矿业企业的原始核心资产“采矿权”的投入并非来自其承包人。无论承包方投入多少生产性资金或整改性、技改性资金，其本质目的是为了通过矿业企业的生产而获得经营性利益。如果矿业企业的股东会或其他治理机构并没有对承包方作出吸收其为股东的决议或协议安排，则承包方的任何经营性投资均不可能自动转制为矿业企业本身的股权性投资。
项目投资的各投资方在项目投资中本身可以形成股权、股份关系，但这种股权、股份关系与对某企业的股权性投资依然存在本质的不同。
项目合作开发中，各方合作方式通常有两种，一是建立项目公司，由投资各方出资设立一个新的法人，即项目公司来负责特定项目的开发建设，这种方式也称为法人型联营；投资各方在项目公司中的权利地位是股东，该类投资具有股权性投资的特质。但投资各方并不在对方原公司中享有股权。
另一种是投资各方并不组成新的法人，而是以合作协议为依据，对该特定项目进行合作经营，具体的合作方式、投资比例及利润分配等权利义务均由合作协议约定，这种方式也称为非法人型联营。
以房地产项目合作开发为例。该类项目投资是包括土地使用权、开发资质、建设资金等不同资源要素的当事人之间共同出资、共同经营、共担风险、共享利润的合作行为，其合作方式通常亦不外上述两种方式。
在非法人型联营的情况下，合作协议是合作各方进行合作的依据，合作各方投入资源要素后对外依然承担连带责任，其合作行为及其权利义务应受合同法调整。
合同法制度实务问题解析（之二十二）
股权投资与经营性投资的区别（下）
合作方式不同，则意味着合作开发行为的性质也不同。在以设立项目公司进行联营的情况下，项目公司的设立要受《公司法》调整，合作各方就是项目公司的股东，其权利义务要由公司章程来约束，合作各方投入的资金转化为项目公司资本，各方对外也不再承担连带责任，而是以项目公司资产为限对外承担有限责任。
项目投资是基于项目合作协议而实施的。合作各方依照该协议进行投资，并以组建法人型的项目公司或非法人的联营体的合作方式进行项目建设。
严格意义上的公司股权性投资是投资者向公司投入资本获得股权的行为。股权性投资一般有两种方式，一是投资者直接与公司及其股东进行交易，向公司投入资本获得公司股权，其结果是使公司的注册资本增加；另一种是投资者与公司的股东进行交易，从公司原有股东处受让股份（含换股交易），其结果并不增加公司的注册资本，只是股东构成及其治理结构发生了变化。因此，公司股权性投资的依据是股东出资协议或股权转让协议。
非法人型项目投资资本的所有权并不一定发生转移，其主要用于合作协议约定的特定项目的建设；而在股权性投资的情况下，所投的资本直接进入公司并形成公司的法人财产，其所有权由公司享有，用于公司的经营活动。
非法人型项目投资关系的主体均为投资方，由合作各方依据合作开发协议进行投资，资本可以是土地使用权、货币或者劳务，各投资方构成合作开发投资关系；而股权性投资的主体除了投资方外，还有目标公司或其原股东。在公司增资的情况下，股权性投资发生在投资者和公司之间；在股权转让的情况下，股权性投资发生在投资者与转让股权的股东之间。
在合作开发项目的建设过程中，合作方完全可以根据实际情况随时增加投资；但在股权性投资的情况下，股东只能以增加注册资本的方式且该增资行为要符合法定程序。正因为项目投资的特定性和临时性，因项目合作开发而设立的项目联营体一般没有长期的存续性，项目合作开发结束后，无论是项目公司还是合作协议都可能被解散或终止。但公司的股权性投资关系则具有稳定性，会随着公司的长期存在而稳定存续。
最后应当注意的是，从清理债权债务关系的角度出发，项目合作开发投资的资本收回相对容易，合作各方可以在合作目的无法实现的情况下，依照合作协议收回各自投入的资本；而对公司实施股权性投资后，则收回资本的行为则要慎之又慎。
由于投入公司的资本已经法定转化为公司的法人财产权，故股东不得擅自抽逃已注入公司的资本。若在公司注册验资后，原缴纳出资的股东未经合法程序（如合法减资等）的情况下，私自撤走原投入公司的注册资本，则构成抽逃出资的违法行为。这显然是股权性投资者应当高度注意和防范的法律风险。
合同法制度实务问题解析之二十三
公司担保合同中的无权处分
公司担保合同行为必须遵守公司法、担保法、合同法及公司章程的有关强制性规则，否则司法实践不应当对无权处分基础上的公司担保效力予以认可。
司法实务中存在类似案例：王某原系甲公司法定代表人，但在其职务被免除后且尚未进行工商变更登记公示前王某未经公司股东会同意而擅自以甲公司名义对外提供担保，且被担保的主债务人与王某系夫妻关系。司法实践中应当如何认定此类担保行为的效力是一个重大的争议问题。
接受担保的第三方即担保权人乙的抗辩理由是：王某的法定代表人身份并未进行工商变更登记，且乙属于善意第三人，故王某代表甲公司签署的担保合同有效。
事实上，本案的法律适用并非如此简明，这里涉及到公司担保效力与公司决议的关系及担保权人的合理注意义务问题。
首先，王某对于其被免除法定代表人职务的事实是明知的。此类免职行为一旦被公司决议确认则在公司内部立即产生效力，无需等待工商变更登记的公示即对王某和甲公司具有约束力。因此，王某的行为具有无权处分的性质。王某的担保行为只有在获得甲公司及其股东会决议的追认后才能具有法律约束力。
其次，鉴于王某与主债务人系夫妻关系的特殊性，故本宗担保要受到公司法有关强制性制度的特别约束。
假设王某的法定代表人职务尚未被免除，也就是说即便其在甲公司的法定代表人和股东身份是无瑕疵的，王某代表甲公司对外提供担保时亦应当遵循相应的强制性规定。由于王某与主债务人系夫妻关系，二者在法律上属于责任共同体，故王某实际上等于用甲公司财产为自己的债务提供担保。
根据公司法的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
也就是说，即便王某的股东身份没有被剥夺，其与债权人乙设立担保关系时必须取得甲公司的股东会决议，而且王某本人对该决议的作成没有参与权和表决权。本案事实是王某并无对甲公司的代表权，故其擅自担保行为实质上是对甲公司的一种侵权之举。
同时，根据担保法解释第四条的规定，董事、经理违反《公司法》第六十条（旧公司法）的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
由于公司法具有公示性，故应推定全社会都对“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定是明知的，故债权人乙不能构成“不明知”的善意第三人而获得优先保护。也即，接受公司担保的债权人对公司决议事项具有合理的注意义务，否则应当承担不利的法律后果。
合同法制度实务问题解析之二十四
合同法制度的类推适用
在处置合同纠纷的司法实务中,能否类推适用其他法律制度是司法实践关于适用法律方面的一个难题。笔者认为，根据现有合同法的立法精神以及考虑到民商法制度的体系性，“类推适用”是可以成为合同纠纷法律适用规则的。
司法实践中存在类似案例：甲乙签订合作协议，甲向乙所开办的某矿业公司进行投资并取得该公司55％的股权；乙方负有在30日的约定期限内完成有关行政许可的申报义务，并负责确保该矿业公司相关采矿权、探矿权及相应的申报资格等行政许可证照的合法性及有效性。此后，乙方未能完成行政许可事项的办理义务，甲涉诉要求判令乙方限期履行此类合同义务。
这里的问题是，对于涉及行政登记事项的合同义务是否适可用司法裁判的形式要求义务方履行？笔者认为，甲乙双方的上述约定符合我国民商法的保护范畴，甲方的诉讼请求在证据充分的情形下可以获得司法保护。
目前，关于合同法、公司法的司法解释中尚无关于行政许可类合同义务可以被裁判支持的明确规定，但其他法律制度中却有相应的规定。诸如，关于审理外商投资企业纠纷的司法解释规定，外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。
关于公司法《解释三》亦有类似规定，诸如出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务。该解释同时规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。
上述规定的精神实质就是，无论涉及物权流转出资或是行政许可出资义务，负有办理责任的该方当事人均应当履行合同义务，否则即构成“未出资”或“未全面履行出资义务”的违约情形，对方当事人有权要求追究违约方的法律责任。
那么，在合同法纠纷中能否类推适用外商投资企业法制度或公司法制度而判令相关义务方履行行政许可事项的办理义务？
笔者认为，合同法第一百二十四条已经给出了相应的授权，即本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。也即在无名合同的合同法纠纷中类推适用其他法律制度是完全具有合法根据的。
合同法制度实务问题解析（之二十五）
合同法中非金钱债务的履行制度
合同法纠纷中，关于非金钱债务的履行本身就有明确的法律根据。因此，对于负有办理行政许可或登记事项的合同义务方完全可以被判令限期履行相关义务。
合同法规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。也即，关于非金钱债务的履行合同法的立法精神是以“履行”为原则，以特殊情形为例外。
如果义务方未能按期履行行政许可或登记义务，则权利方享有两类救济权：一是有权要求对方继续履行合同义务并追究其违约责任；二是可以要求解除合同且一并追究对方的违约责任。按照买卖合同法司法解释的规定，出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）项的规定，予以支持。该解释同时规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。
也就是说，解除合同不等于解除责任，故在解除合同的基础上可以一并追究对方违约责任。但在此类司法裁判权的处置方式中应当注意：
首先，对于行政许可、登记义务的限期办理纠纷，法官应当向权利方履行释明职责，要求其明确在法院指定的期限内如果义务方未能办理完毕行政登记事项时，权利方是否行使合同解除权及是否对诉讼请求进行变更。
其次，法院应当以书面方式明确告知义务方并根据行政许可法的规定指定其在法定期限内完成
报批申报义务（只要完成申报即可，行政机关的审批期限除外，因为不在当事人的控制范围之内）；在此期限内案件应当裁定中止审理。
第三，根据义务方是否完成申报情形或行政机关是否许可的结论恢复审理，再由权利方决定是否变更诉讼请求。如果完成登记，权利方的诉讼请求应当支持；如果义务方未申报或行政机关未批准，权利方拒不变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求；如果权利方变更为要求解除合同和赔偿损失的，应当支持其诉讼请求。
第四，法院也可以直接判决义务方限期履行有关行政许可或登记的办理义务。
如果义务方拒不履行此类生效判决的，可参照外商投资企业纠纷的司法解释中的原则。诸如，转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。也就是说，义务方如不履行生效判决的话，权利方可另行起诉要求解除合同。（全文完）
