公司法定代表人选任及变更的实务操作（附相关文章）

法律人2023-08-07 12:14:250阅

公司法定代表人的法律风险及防范

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公司法定代表人选任及变更的实务操作

文/王荣洲

公司的法定代表人是指依照公司章程的规定，代表公司行使职权的负责人。我国法定代表人采用的是“代表说”，即法定代表人是公司的天然代表人，与公司是同一个人格，无须公司授权既可代表公司对内管理公司事务，对外拥有代表权从事经营活动，其行为的法律后果由公司承担，即使是越权行为，除非相对人知道或应当知道其行为超越职权，否则构成表见代表，其行为的后果仍然由公司承担。

法定代表人一般由大股东担任或者由大股东委派的人担任，法定代表人往往掌握着公司的经营管理权，从而实际控制着公司，又因其与公司的代表关系，导致其权限过大，如果不加以监督、控制，容易做出有损公司、公司其他股东利益的事，所以法定代表人的选任及变更是公司股东最为关心的事之一。本文主要以有限责任公司为例，分析法定代表人选任及变更过程中涉及的法律风险及实务操作。

一、公司法定代表人的选任

1.1 选任主体

选任主体解决的是由谁来选任公司的法定代表人。公司法定代表人的产生有三个途径：股东会选任、董事会选任以及根据公司章程规定的其他方式选任。

1.1.1 董事长担任法定代表人的选任主体

根据《公司法》第44条规定，有限责任公司董事长的产生办法由公司章程规定。实务中，公司章程可能规定由股东会直接选举产生董事长；也可能规定由股东会先选举产生董事后，再有董事会按照一定的规则选举产生董事长；还有可能规定由大股东直接决定董事长人选等等。通过上述分析可知，有限责任公司董事长担任法定代表人可以由股东会选任，也可以由董事会选任，或者公司章程规定的其他选任方式。

1.1.2 执行董事担任法定代表人的选任主体

实务中，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司一般不设董事会，只设一名执行董事。执行董事是由股东会选举产生的，所以执行董事担任法定代表人由股东会选任。

1.1.3 经理担任法定代表人的选任主体

执行董事可以兼任经理，这时经理作为法定代表人就由股东会选任。在实务中，如果是由执行董事兼任经理的，通常是由执行董事担任法定代表人，而不是由经理担任法定代表人，所以说在执行董事兼任经理的场合，而仍然规定由经理担任法定代表人的情形是很少见的。

由经理担任法定代表人的场合主要用在设有董事会的公司。设有董事会的有限责任公司的经理是由董事会聘任或解聘，所以在这种情形下，经理担任法定代表人由董事会选任。

1.2 选任范围

1993年《公司法》第45条规定公司法定代表人只能由董事长担任，2005年修正的《公司法》第13条作出了改变，允许公司通过章程在董事长、执行董事或经理之间自由决定法定代表人的人选，从而扩大了法定代表人的选任范围。新公司法的规定其实并没有改变法定代表人制度的根本性质，仍然维持着法定代表人所具有的两个特征，即，法定性和唯一性。公司法属于私法，私法讲究私法自治，就法定代表人的选任法律应当赋予公司更大的自主权

法定代表人的选任范围具体可分为：在设立董事会的有限责任公司中，可以由董事长担任，也可以由董事会聘请的经理担任；在不设董事会的有限责任公司中，可以由执行董事担任，如果聘请经理的，也可以由经理担任。

1.2.1 什么样公司会选择经理作为公司的法定代表人

这里的经理特指公司总经理，并不是一般职权的普通经理。经理是由董事会聘任，依照法律规定的职权，或公司章程的规定，或董事会的授权，具体执行董事会的决策，并负责公司日常管理工作的高级管理人员。经理制度设计目的就是为了弥补公司机关无法事必躬亲，或经营管理等知识、经验的不足，而聘请专业人士辅助公司机关处理相关事务。

一般公司都是由董事长或执行董事来担任法定代表人，在这些公司甚至都不设立经理职务。那什么样的企业会选择经理作为公司的法定代表人？从实践来看，那些大型的公众公司，如上市公司，可能会选择经理来担任公司的法定代表人。

经理在现代公司管理体系中发挥着越来越重要的作用，上市公司一般都会聘请专业的职业经理人来担任公司的总经理。董事长是管战略，给公司定大方向的，有时是在幕后运筹帷幄；总经理是管业务经营的，公司的日常事务得由总经理来管理。对于这些公司而言，由于总经理是公司的主要管理者，由总经理来担任法定代表人更符合实际需要，否则，若仍由董事长担任，由于董事长往往对公司具体事务不甚了解，有些公司的董事长甚至只是一个名誉的职位，这将导致董事长无法胜任法定代表人的职责，这样会使法定代表人的设置成为虚名，进而导致公司管理效率的降低和成本的增加。但由经理担任法定代表人时一定要慎重，经理担任法定代表人时选任容易，变更难，在经理拒绝配合的情形下，极容易使公司法定代表人的变更陷入僵局。

1.3 选任的禁止条件

1.3.1 哪些人不得担任公司的法定代表人

因为法定代表人与公司的代表关系，其在公司的特殊地位，导致有些人由于种种原因不易或不能担任公司的法定代表人。对法定代表人任职资格作出种种限制，目的在于维护公司及股东利益，保障公司利益最大化。法律对于不得担任法定代表人的情形做出了明确规定。

1999年《企业法人法定代表人登记管理规定》第4条明确规定了下列人员不得担任企业的法定代表人：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；（三）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；（四）因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的；（五）担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的；（六）担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的；（七）个人负债数额较大，到期未清偿的；（八）有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。2005年《公司法》第148条规定了担任董事、监事、高级管理人员的禁止性条件，因为法定代表人必然在公司担任董事或经理职务，所以该条也是对担任法定代表人的禁止性条件。

在实务中，有些禁止情形公司登记机关是无从知晓的。尽管法律已经明确规定担任法定代表人的禁止性条件，但并没有要求公司登记时提交相关的申请材料或者证明文件，因此公司登记机关无法作出拟任法定代表人是否符合任职资格的判断。但是如果出现上述禁止担任法定代表人情形的，股东可以提出变更法定代表人。实务中常被提起变更法定代表人的情形是现任法定代表人正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施。

1.3.2 公务员可否兼任公司的法定代表人

1993年《公司法》第58条明确规定：“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。”，2005年修正的《公司法》删除了此规定，但2006年《公务员法》第53条明确规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；”。公司作为参与经济活动最主要的商事主体属于营利性组织，担任法定代表人属于参与营利性活动，所以依据法律规定，公务员是不得兼任公司的法定代表人的。

1.3.3 可否同时担任不同公司的法定代表人

法律并没有对自然人担任不同公司的法定代表人做出禁止性规定，但公司的法定代表人作为公司的董事或经理，《公司法》对公司的董事、高级管理人的行为是有禁止性规定的。如，《公司法》第148条第5款就对公司董事、高级管理人员作出了竞业禁止的规定：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”

按照该条规定可知，公司的法定代表人不得违反竞业禁止的规定在其他公司担任法定代表人，如果法定代表人违反此规定，公司对其因违反规定所得的收入可以主张归入权，但竞业行为也并非绝对禁止的，只要事先经过公司股东会的同意，或者事后得到股东会的追认还是可以担任竞业公司的法定代表人的。

二、公司法定代表人的变更

2.1 变更登记的效力

公司作为最重要的商事主体，商事行为和民事行为一个主要区别就是商事行为更强调外观效力，实行商事公示主义原则。公示主义原则在公司法上主要表现在公司登记机关的登记制度中。

商事登记具体可分为设权性登记和宣示性登记。对于设权性登记，如果未登记，则不能产生创设权利或法律关系的效力；对于宣示性登记，未登记的并不影响权利的设立或法律关系的产生。公司法定代表人的登记应当属于宣示性登记，而非设权性登记。

2.1.1 对内的效力

公司法定代表人的变更属于内部法律关系的变更，应当遵循私法自治的原则，只要公司内部按照章程的规定形成变更的决议或决定，就在公司内部产生法律效力，发生法定代表人变更的法律效果。

2.1.2 对外的效力

法定代表人的变更进行工商变更登记是向社会公众公示代表权变更的状态，从而提高交易效率，维护交易安全及交易秩序。如果公司法定代表人的变更未及时进行工商变更登记的，对外则不具有公示力，不能产生对抗善意第三人的效力，如果善意第三人基于对公示信息的信赖而为一定的行为，该行为受到法律保护。也就是说公司法定代表人的变更没有办理工商变更登记的，对内是有效的，对外不能对抗善意第三人。

2.2 变更登记的程序

2.2.1 股东会或董事会作出决议

公司变更法定代表人根据公司章程的规定需要由股东会或董事会作出决议，所以想变更有效，决议本身得合法，因此股东会或董事会的召集程序、表决程序以及决议的内容不得违反公司法及公司章程的规定。

如果原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多，或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。

2.2.2 申请变更登记

公司法定代表人的变更，应当向原公司登记机关申请变更登记。工商行政管理机关为公司的登记机关。

（1）申请变更登记的期限

公司应当自法定代表人变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。如果未在上述期限内申请变更登记，公司登记机关不予受理，同时责令申请人限期重新作出变更决议或者决定，并在30日内申请变更登记。未在规定期限内申请变更登记的，可能会遭受行政处罚，情节严重的，还会被撤销企业登记，吊销企业法人营业执照。

（2）申请变更登记需要提交的材料

根据2014年《公司登记管理条例》第27条规定：公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”

根据1999年《企业法人法定代表人登记管理规定》第6条规定：企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。

2009年国家工商行政管理总局关于印发《内资企业登记提交材料规范》中对法定代表人变更登记需要提交材料有更为明确的规定。

实务中，每个地方对于法定代表人的变更需要提交哪些材料可能会有所差异，所以得事先到注册地的工商行政管理机关问清楚到底需要提供哪些材料。工商行政管理机关会提供详细的清单，对于相关决议的形式也可能会有所要求，有什么不清楚的也可以当场咨询。这样就避免了什么材料都自认为准备好了，到工商登记机关审核时却因为不符合要求而被要求重做。

这里有一点需要特别说明的就是：公司法定代表人签署的变更登记申请书中的法定代表人是指原法定代表人还是拟任法定代表人？

2014年《公司登记管理条例》第27条规定由法定代表人签署变更登记申请书，这里的法定代表人并没有明确是原法定代表人还是拟任法定代表人，1999年《企业法人法定代表人登记管理规定》第6条则明确规定了由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。

在法定代表人变更中，如果原法定代表人积极配合当然没有问题，如果原法定代表人由于种种原因，甚至是故意不配合，在这种情形下还一定要求原法定代表人签署变更申请书，既不合理，也缺乏可操作性，会使公司陷入僵局，甚至使变更变得不可能。所以原法定代表人不能或不愿签署变更申请书时，可以由拟任法定代表人签署变更登记申请书，实务中也是这么操作的。

2.3 变更决议需要多少表决权通过

如果公司章程规定法定代表人的变更权是由董事会形式的，董事会决议是按照“人数多数决”的原则实行一人一票的，而且董事会决议实行一人一票是法律的强制性规定，不能通过章程予以变更。在这种情形下就不涉及到表决权的问题。只有在公司章程规定是由股东会来行使法定代表人变更权时，才涉及到表决权的问题。那股东会决议到底需要多少表决权通过才能变更法定代表人？

法律并没有规定变更公司法定代表人的股东会决议需要多少表决权通过，这个由公司的章程自由规定。股东会决议具体可分为普通决议和特别决议。普通决议是指股东会在决议公司普通事项时，获得简单多数赞成即可以通过的决议。所谓简单多数，在有限责任公司中指全体股东过半数表决权。特别决议是指股东会在决议公司特别事项时，获得绝对多数赞成方可通过的决议。所谓绝对多数，在有限责任公司中指全体股东三分之二以上的表决权。

对于需要特别决议的事项，《公司法》第43条有明确的规定，“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”变更公司法定代表人并不包含其中，所以变更法定代表人属于公司普通决议的事项，在公司章程没有特别规定的情形下，只需全体股东过半数表决权通过即可。

2.4 公司法定代表人的变更是否需要修改公司章程

这个问题是公司法定代表人变更时经常会遇到的问题。根据《公司法》第25条及《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第18条规定，公司的法定代表人是公司章程必须记载事项，但是法律并没有规定必须要在章程中记载法定代表人的姓名。

2.4.1 如果公司章程中未记载法定代表人的姓名

如果公司章程中未记载法定代表人的姓名，只是在公司章程中规定：公司的法定代表人由董事长、执行董事或经理担任，并不写明法定代表人的具体由谁来担任。这种情形下公司法定代表人的变更就不涉及到公司章程的修改。

2.4.2 如果公司章程中记载了法定代表人的姓名

在这种情形下如果公司法定代表人变更的，必然涉及到公司章程的修改，修改公司章程属于股东会特别决议的事项，需要全体股东三之二以上表决权才能通过。

这里就出现了一个非常棘手的问题：法定代表人的变更属于股东会普通决议事项，只需过半数表决权通过即可，如果公司章程中记载了法定代表人姓名，变更法定代表人时必须变更公司章程，但变更公司章程需要三分之二以上的表决权才能通过。这样就导致拥有过半数表决权但不到三分之二表决权的股东，在公司原法定代表人不予配合的情形下想变更公司法定代表人变得不可能。所以公司在制定公司章程时一定要慎重考虑，是否有必要把法定代表人的姓名记载于公司章程中，如果在章程中记载了法定代表人的姓名，将来在变更公司法定代表人时就可能陷入僵局。

2.5 变更登记的救济

如果变更法定代表人的股东会或董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议的内容违反公司章程的，原法定代表人可以自决议作出之日起60日内请求人民法院撤销。如果已经依据上述决议办理了法定代表人变更登记的，凭人民法院的撤销判决向公司登记机关申请撤销变更登记。

这里需要特别说明的是，原法定代表人向法院提起撤销之诉来维护自己的权利，必须在股东会或董事会决议作出之日起60日内提出。这里的60日是不变期间，逾期不提起的，则决议有效。

本文从法定代表人的选任以及变更两个方面分析了法定代表人选任和变更过程中法律风险，指出了风险之所在，通过反向推导也就知道实务中应当如果来操作，尽量避免风险。有限责任公司的法定代表人实际掌控着公司的经营管理权，公司的营业执照、公章都由其实际控制，还有等同于公司公章效力的签字权，权力过于集中就可能出现侵害其他股东，或公司利益的事。公司的法定代表人一般也掌握着公司章程的制定，他完全可以在公司章程中根据自身的股权情况设计一些条款，使得公司法定代表人的变更陷入僵局，甚至变得不可能。公司章程作为公司“宪法”，股东应当充分重视，通过各个股东之间的博弈制定出能符合自身利益的公司法定代表人选任及变更制度。

公司内部意见不一致时如何确定委托代理人

2013-05-29 | 来源：中国法院网 | 作者：彭洋侯一丹

【案情】

李某系某铝业公司的法定代表人，但没有实际经营该公司，也没有掌控该公司公章。贺某系铝业公司职工，在铝业公司股份转让时，曾出资100万元，铝业公司为其出具了加盖公司公章的出资证明书（法定代表人未签名），并登记于公司股东名册，但一直未办理股东变更的工商登记。2011年10月，贺某诉至法院，请求依法确认贺某的股东身份，并要求铝业公司在30日内为其办理工商变更登记。诉讼过程中，被告铝业公司出具了有公章但无法定代表人李某签名的授权委托书，委托公司会计作为诉讼代理人参加诉讼。同时李某以铝业公司法定代表人的身份委托某律师代表铝业公司参加诉讼，授权委托书有李某签名但未加盖公司公章。关于贺某是否实际出资，公司会计与律师意见不一致。

【分歧】

对于如何确定本案适格的委托代理人，存在两种不同意见：一种意见认为，公章是公司行使权利和职能的法律性公司标志，所以加盖公司印章的授权委托书对外代表公司意志。会计是适格的代理人；另一种意见认为，根据《公司法》规定，法定代表人依法代表法人行使民事权利，履行民事义务，法定代表人的授权委托书有效，律师是适格的代理人。

【评析】

笔者认为应以某铝业公司法定代表人李某的意思表示为准，律师有权代表铝业公司进行诉讼。理由如下：

企业或经营性组织法定代表人是依照法律、法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，法定代表人以法人名义实施民事行为是一种代表行为，无须任何授权。《中华人民共和国民事诉讼法》规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。”而公章是企业法人经工商机关登记备案确认的对世性符号凭证，是企业专用物品，公章的运用只能依附于法人的行为，即法定代表人的行为，法人公章一般是由法定代表人授权的其他工作人员保管，但负责保管公司公章、证件、资料的专职保管人只是依照法律、法规、公司章程取得合法持有和保管权，并根据公司的授权使用，这些人不是公司印章、证件、资料的所有者。其他人员以法人名义实施民事行为应属代理行为，必须得到法定代表人授权。某铝业公司的“实际掌控人”未经法定代表人授权，利用其掌握公章的便利条件，以铝业公司名义签发授权委托书，属于无权代理行为。我国《民法通则》第六十六条规定，无权代理行为只有经过被代理人的追认才发生效力。本案中，公司法定代表人李某在得知公司委托本公司财务部负责人担任诉讼代理人后，没有作出对此委托行为追认的明确表示，故本案中仅仅加盖公司印章的授权委托行为不发生法律效力。

至于李某以铝业公司法定代表人的身份出具的授权委托书没有加盖公司的印章问题，根据我国《合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。也就是说，订立合同的当事人是自然人的，合同自当事人签字或盖章时生效。当事人是法人的，只要有法定代表人签字或者加盖法人公章，合同均可发生效力。根据这一立法精神，对于依法成立的法人来说，只要有法定代表人签字或法定代表人授权的人签章，合同同样生效，除非当事人对合同生效的条件有特殊约定或法律、法规有特别规定。因此，律师是本案适格的诉讼代理人。

（作者单位：河南省襄城县人民法院）

公司章程如何设置法定代表人条款

法定代表人，指依法律或章程规定代表法人行使职权的负责人。公司法定代表人是维护投资者利益，贯彻投资者意志的重要保障，因为法定代表人行使着公司的对外代表权，如果法定代表人不履行忠实义务，往往会给投资者造成较为严重的后果。因此，法定代表人在维护投资者利益方面发挥着至关重要的作用。律海扬帆小编推荐下文详细介绍了公司章程中有关法定代表人缺位替补、任免、变更、与公司诉讼方面的细则。

公司的法定代表人——示范条款1.5.1

法定代表人［董事长/执行董事或者总经理］为公司的法定代表人。1.5.2

法定代表人缺位的替补董事长不能履行职务时，由公司副董事长接任法定代表人职责；副董事长不能履行法定代表人职务时，由总经理接任法定代表人职责；总经理不能履行法定代表人职务时，由董事会指派董事履行法定代表人职责。［注释］

也可以以如下备选条款自行设定法定代表人缺位的替补。1.5.2-A

总经理不能履行法定代表人职责时，由董事长履行法定代表人职责；董事长不能履行职务时，由公司副董事长接任法定代表人职责；副董事长不能履行法定代表人职务时，由董事会指派董事履行法定代表人职务。1.5.2-B

总经理不能履行法定代表人职责时，由董事会指派董事履行法定代表人职务。1.5.2-C

执行董事不能履行职务时，由监事会主席履行法定代表人职务；监事会主席不能履行法定代表人职务时，由总经理履行法定代表人职务。1.5.3

法定代表人的任免法定代表人由公司［董事会/股东会］任命及解除，［董事会/股东会］可以随时解除法定代表人的职务。一切与本条款相反的规定均视为未作订立。［注释］

在股份有限公司中，法定代表人由董事会任命及解除，在有限责任公司中，法定代表人在章程中规定由董事会、股东会或者某一特定股东任命及解除。1.5.4

法定代表人的变更公司法定代表人变更，应当由［董事会秘书］在新法定代表人产生后［30］日内在工商登记机关办理有关的变更登记。法定代表人依据本章程程序产生后，即发生法律效力，在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。这里的“公司内部”包括公司、股东、董事、监事以及高级管理人员等。在未完成工商变更登记之前，新任法定代表人对第三人的公示效力，依法律规定。1.5.5

法定代表人的辞职法定代表人的辞呈应经由董事会秘书向其任命机关提交。1.5.6

公司与法定代表人诉讼公司与现任法定代表人发生诉讼，以及与公司发生诉讼的法人，其法定代表人与公司现任法定代表人为同一人时，公司的代表权由［监事会主席］行使。［注释］

如果公司法定代表人是由公司总经理担任时，发生本条款之诉讼时，也可由公司董事长或者执行董事行使公司代表权。本节条款解读法定代表人，指依法律或章程规定代表法人行使职权的负责人。公司法定代表人是维护投资者利益，贯彻投资者意志的重要保障，因为法定代表人行使着公司的对外代表权，如果法定代表人不履行忠实义务，往往会给投资者造成较为严重的后果。因此，法定代表人在维护投资者利益方面发挥着至关重要的作用。1 法定代表人是公司的“代表人”在对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，与法人之间并非代理关系，而是代表关系。法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人承担(《民法通则》第43条)。法定代表人是公司的机关，法定代表人执行公司对外业务中不具有独立的人格，代表公司所为的法律行为是公司自己的行为，自然应由公司承担其后果。《法国商事公司法》第113条规定：“董事长负责全面领导公司的工作，并对此承担责任，在公司和第三人的关系中，董事长代表公司。除法律明确赋予股东会议的权力以及法律特别留给董事会的权力外，在公司宗旨的范围内，董事长拥有在任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权力。在与第三人的关系中，公司甚至对董事长的不属于公司宗旨范围内的行为负责，只有公司举证证明第三人已经知道，或者根据当时情况不可能不知道，该行为已经超越公司宗旨范围的情况才除外，仅仅公布章程不足以构成此种证据。限制这些权力的章程的规定或者董事会的决定不能对抗第三人。”2 法定代表人是“法定”的代表人法定代表人的代表职权来自法律或组织章程的规定，是一种“规则”规定的明确授权，不另需法人的授权委托书。我国《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”法定代表人的代表权是基于法律或者组织章程天然形成的，在法人的权利能力和行为能力范围内，法定代表人享有代表法人的绝对自由。也有学者认为，我国公司法上的代表人实际上具有法定和章定的双重属性。由于公司代表人应当登记，只是“登记代表人”或者“注册代表人”，不宜在法律上直接称为“法定代表人”。3 法定代表人应是自然人法定代表人只能是自然人，且该自然人只有代表法人从事民事活动和民事诉讼活动时才具有这种身份。法人是法律上拟制的人，本身不具有自然状态上的行为能力，法人的行为只有通过自然人才能得以体现和实施，自然人代表法人的行为最终由法人承担后果。所以，客观上要求在法人与自然人之间建立一种法律制度，以协调解决二者之间的法律关系，实现法人的意志。法定代表人制度的建立，解决了法人的意志如何通过自然人实施的问题。4 我国实行的是单一法定代表人制法定代表人是中国特色的法律制度。起源于全民所有制企业的需要，由1986年的《民法通则》所确认，与国外英美法系以及大陆法系的公司法均不一样。我国法定代表人制度的重要特征是唯一性，公司仅能由一个人代表，其行为视同为公司的行为，其他人经过授权后的行为是代理行为。一般认为法人的正职行政负责人为其唯一法定代表人。如公司的董事长、执行董事或经理(《公司法》第13条)，而证券交易所的法定代表人为总经理(《证券法》第107条)，全民所有制工业企业的法定代表人为厂长或经理等。5 法定代表人越权在法人意欲限制法定代表人的代表权时，应在公司章程中明文作出特别的规定。但是在发生了法定代表人超越组织章程规定的权限时，法人不得以对法定代表人的内部职权限制对抗善意第三人。《合同法》第50条明确规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”这是因为从交易安全角度考虑，法定代表人越权，公司应当承担其交易后果。也就是说，法人对法定代表人代表权的限制并不发生必然的对外效力，即法定代表人的越权行为仍是有效代表行为，除非相对人是恶意的，知道或者应当知道法定代表人超越了代表权限。6 法定代表人的任命与解除在我国一般公司规定董事长为公司的法定代表人，现行《公司法》允许公司董事长、总经理或者执行董事均可被指定为公司的法定代表人。法定代表人的任免机构一般应当为公司董事会，在有限责任公司，也可由股东会或者某一股东直接任命。由于法定代表人是公司的外在代表人，所以公司章程应当明晰法定代表人的任命和解除机关，并明晰“一切相反的规定均视为未作订立”。《法国商事公司法》第110条：“董事会从其成员中选举一名董事长。董事长应是一个自然人，否则，任命无效。董事会确定董事长的报酬。董事长的任期不得超过其担任董事职务的期限。董事长可连选连任。董事会可随时解除董事长的职务。一切相反的规定均视为未作订立。”7 法定代表人的卸任一般来说法定代表人的卸任情形有：（1）因任期届满而卸任。一般来说，法定代表人自聘任其的董事会届满而任期届满，部分有限责任公司章程规定法定代表人直接由股东会或者某一特定股东直接任命的除外。（2）因任命机关解聘而卸任。公司章程应明确，法定代表人因任命机关解聘而卸任，防止公司出现不必要的争议或者诉讼。（3）因辞职而卸任。法定代表人的辞呈应经由董事会秘书向其任命机关提交。（4）因不能履行职责或者死亡而卸任。8 法定代表人的变更公司依据公司章程形成了任命新法定代表人的决议之后，即具有法律效力，新法定代表人取得法定代表人的资格，并产生法定代表人变更的法律效果。对于公司股东、董事、监事、高级管理人员及其他公司职工之间因法定代表人任免产生的内部争议，应以有效的董事会或者股东会任免决议为准。9 法定代表人变更的登记《公司法》第13条规定，公司法定代表人变更，应当办理变更登记。对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态。法定代表人变更后，还要依法办理有关变更登记，虽然公司办理法定代表人变更登记手续不是法定代表人产生的必要条件，但是不进行变更登记对外不具有公示力。工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果公司以外的第三人因公司代表权而产生外部争议，应以工商登记为准。从工商机关对公司变更登记的审查形式来看，公司办理法定代表人变更登记手续，不是法定代表人产生的必要条件。因为作为公司登记的工商机关，办理登记的主要内容之一是对申请者所提供的申请内容，依法进行审查。我国目前的公司登记实际上采取的是形式审查为主，实质审查为辅的原则。国家工商行政管理总局《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》称：“申请人提交的申请材料和证明文件是否真实的责任由申请人承担。登记主管机关的责任是对申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件及其所载的事项是否符合有关登记管理法律法规的规定进行审查。”股东会和董事会决议的效力，不属于行政审查权限范围。法定代表人的产生是依据公司法和公司章程的规定，董事会或者股东会形成决议，选举公司新的法定代表人，免去公司原法定代表人职务，即产生变更法定代表人之效果。由于原法定代表人不予配合，而使公司法定代表人变更未办理工商登记变更手续的，新法定代表人可以持有关变更决议证明其法定代表人身份。10 法定代表人的缺位公司章程应当明确，法定代表人不能履行法定代表人职责时的具体替补程序，防止公司代表权出现真空。法定代表人不能履行法定代表人职责一般是指，法定代表人被司法羁押、严重疾病或者死亡、丧失任职资格，以及公司不能与其取得业务联系等不能履行法定代表人职责等。为防止严重情势之发生，公司也可以设定二到三级的替补流程，避免公司代表权出现真空。《法国商事公司法》第112条规定：“在董事长临时不能分身或者死亡的情况下，董事会可以授权一名董事行使董事长职务。因临时不能分身的，授权限于限定的期限；授权可重复。因死亡的，授权的有效期至选出新董事长时止。”11 法定代表人与公司印鉴法定代表人与公司发生冲突时，应当以法定代表人签署的有效文件为准。股东、董事、经理及他人侵占公司印鉴，公司起诉要求其返还印鉴并赔偿损失的，人民法院应予支持。前款之诉讼，以及印鉴被侵占期间公司需要参加的其他诉讼，公司以法定代表人签署之文件起诉或应诉的，人民法院应予准许。12 公司与法定代表人的诉讼公司与现任法定代表人发生诉讼，以及与公司发生诉讼的法人，其法定代表人与公司现任法定代表人为同一人时，公司的代表权由董事长(或者监事会主席)担任。

现行法律框架中董事长和法定代表人的职权异同

一、法定代表人的任职和职权

法人是组织，法人必须通过自然人才能参加民事活动，实现其民事主体的功能。因此，必然要设置法人代表人制度。该理论反映在我国制度中，公司“法定代表人”指：依照法律或者公司章程的规定，经公司登记机构登记公示，可以代表公司实施法律行为的负责人。

《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”。该条确认法定代表人的法律地位源于“法律或者法人组织章程”。这里的“法律”既包括一般法如《民法通则》，也包括民法的特别法《公司法》；这里的“法人组织章程”包括公司章程。也就是说法人代表权的安排应当由法人自主决定，但不得违反法律、行政法规的强制性规定。（为妥善起见，可以对此处法律作广义理解）

法律和行政法规涉及法定代表人的强制性规定如下：

1.任职范围：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。

2.对外公示：设立和变更应依法登记。公司营业执照和章程应当载明法定代表人姓名。（公司法第13条）

3.资格限制：《公司法》对董事、监事、高级管理人员的五项限制条款（公司法第147条）《企业法人法定代表人登记管理规定》对法定代表人的九项限制（该规定第4条）

4.法定职权：（1）公司以实物券方式发行公司债券的，必须由法定代表人签名，公司盖章。（公司法第156条）（2）股票由法定代表人签名，公司盖章。发起人的股票，应当标明发起人股票字样。（公司法第129条）（3）法律、行政法规和企业组织章程等对“代表”权的限定。《企业法人法定代表人登记管理规定》规定：企业法定代表人应当在法律、行政法规和企业法人的组织章程规定的职权范围内行使职权（该规定第八条）。可见其具体权限可以由章程来规定。

二、有限责任公司董事长的任职和职权

我国公司法一直采取二元制治理结构，即在股东（大）会下设董事会和监事会分别行使决策权和监督权，独立制衡。董事会作为公司的决策机构，享有公司组织管理和业务经营的决策权（如公司法第47条所列）。

董事长是召集和主持董事会的董事。也就是说，董事长首先是董事，符合公司法对于董事的产生（股东会选任）、任期（不得超过三年）和任职资格（公司法第147条）的强制性规定。其次，董事长的产生程序完全由章程规定。

新公司法规定了董事长的四项职权。

（一）主持股东会(第41条第1款、第102条)。

（二）召集和主持董事会(第48条、第110条第2款)。

（三）检查董事会决议的实施情况(第110条第2款)。该条款规定的职权是否适用于有限责任公司并不明确，因为新公司法第2章并未规定有限责任公司的董事长有此职权。

（四）在董事会表决时与其他董事一样平等地行使一票表决权(第112条第2款)。

新公司法删除了1993年公司法第120条第1款的规定，不再允许公司董事会授权董事长在董事会闭会期间行使董事会的部分职权；同时删除了旧公司法第114条授予董事长的“签署公司股票、公司债券”的权力。

三、两者的联系和冲突

联系：经章程规定，董事长可以担任法定代表人。

在联系之内的冲突及其解决方案:

(一) 董事长更换，法定代表人还未履行登记手续

董事长的变更经合乎法律和公司章程的程序即生效。法定代表人的身份则需要履行进一步的变更登记手续方具有对外公示效力。在未履行工商变更登记手续的情况下，董事长对外以法定代表人的身份活动不能对抗善意第三人，原董事长行使公司代表权的行为对善意第三人有效。

为妥善解决这种冲突，可以章程规定解决方案。例如规定：“当董事长更换后，除非有董事会或者股东会授权，原法定代表人应当停止行使对公司的代表权。新任董事长应当持董事会授权文件行使代表权。

(二) 董事长与法定代表人同一产生的权力过大。

可以考虑以章程约束“代表权”。公司章程对于代表人代表权的限制是公司对代表权限制最主要的方式。章程因公司登记而公开，具有公信力。公司的组织章程可以设定各种规定限定法定代表人“代表”公司的权力范围。

对于这些可能的权力限制及其效力，试举例如下：

（1）章程可以规定，禁止代表人的双重代理，并且法定代表人在利益冲突情形不得代表公司。如规定“在公司与董事长之间的交易中，董事长不能代表公司。”

（2）可以规定，公司代表人在经核定的经营范围之内的活动有效，超越公司经营范围的行为无效，由公司法定代表人本人承担责任。

（3）可以规定某些重大事项，如涉及公司重大利益的放弃、公司对外捐赠等，以及其他正常业务之外的活动，法定代表人必须获得公司相应决策机构决议授权，方可对外代表公司，否则该行为后果由公司法定代表人本人承担。

（4）可以规定：公司的权力机构（股东会）和决策机构（董事会）可以形成多数决议对法定代表人的代表权进行限制。在董事长和法定代表人的身份重合的情形，可以规定，此种情形可以由副董事长召集和主持或者半数以上董事共同推举一名董事召集和主持董事会。

但需要提示的是：这种限制纯粹是内部的限制，法定代表人和其他经过授权拥有一定代表权的董事、经理都有遵循的义务，只是不得对抗善意第三人。

（5）章程可以规定，当董事长（/执行董事/总经理）更换后，除非有董事会或者股东会授权，原法定代表人应当停止行使其对“公司”的代表权，董事长应当持董事会授权文件行使代表权。

公司法定代表人、董事长（执行董事）、总经理的职权区别及相关法律责任

一、法定代表人

公司法定代表人是指依照法律或公司章程规定代表公司法人行使职权的负责人，其职责如下：

1、职权

公司法定代表人代表公司利益，按照公司的意志行使公司权利。法定代表人在公司内部负责组织和领导生产经营活动，对公司的生产经营和管理全面负责，并接受本公司全体成员和有关机关的监督；对外代表公司，全权处理一切民事活动，如《民事诉讼法》第49条规定：法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。再如《合同法》第50条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因此，法定代表人的行为通常为公司的行为，依法行使职责时所产生的责任由公司承担。

公司法定代表人在委托他人代行职责时，应有书面委托；法律、法规规定必须由法定代表人行使的职责，不得委托他人代行。公司法定代表人的签字应向登记主管机关备案，法定代表人签署的文件是代表公司法人的法律文书。

2、责任

公司法定代表人的上述职权是由法律和公司赋予的，公司对法定代表人的正常活动承担民事责任，但是法定代表人的行为超出公司授予的权利范围，法定代表人就可能要承担行政处分、罚款甚至被追究刑事责任，如公司有下列情形之一的，除公司承担责任外，法定代表人也要承担相应责任：

（1）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；

（2）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；

（3）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；

（4）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；

（5）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；

（6）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。

3、法定代表人的人选

公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者总经理担任，并依法登记。

二、董事长（执行董事）

在公司中，股东会是最高权力机构，董事会对股东会负责，从一定意义上讲，董事会也是公司的权力机构，董事长和董事是董事会机构的成员。一般来讲，董事长是股东利益的最高代表，其职责如下：

1、职权

我国《公司法》没有规定董事长的相应职权，一般认为有限责任公司的董事长享有以下职权：

（1）主持股东会会议和召集、主持董事会会议；

（2）签署董事会重要文件；

（3）检查董事会决议的实施情况；

（4）对公司的重要业务活动给予指导；

（5）在董事会闭会期间，根据董事会的授权，行使董事会部分职权。

若董事长是法定代表人，其行为代表公司，只不过此种情形下，董事长代表公司不是因为他是董事长，而是因为他是法定代表人。因为《公司法》列明的董事长的权限也就是主持董事会等，并没有规定其在公司经营过程中的权力。董事长不能直接参与公司经营，其参与方式是通过董事会进行的。

2、责任

董事长应对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产，不得有《公司法》第149条规定的禁止行为。

3、执行董事

股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设立董事会，执行董事的职权由公司章程规定，但一般执行董事的职权参照《公司法》第47条有关董事会职权的相关规定行使。

三、总经理

总经理是直接管理公司的人，其权力来自董事会的授权；一般来讲，总经理是公司的雇员。对于有限责任公司，可以不设置总经理这一组织机构。总经理的职责如下：

1、职权

总经理是董事会（或执行董事）聘任的，对董事会（或执行董事）负责，在董事会（或执行董事）的授权下，执行战略决策，实现董事会（或执行董事）制定的经营目标，并通过组建必要的职能部门，聘任管理人员，形成一个以总经理为中心的组织、管理、领导体系，实施对公司的有效管理，其职权主要有：

（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会（或执行董事）决议；

（2）对外签订合同和处理业务；

（3）拟订公司内部管理机构设置方案；

（4）拟订公司的基本管理制度，制定公司的具体规章；

（5）组织经营管理班子，提请聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人，并报董事会（或执行董事）批准，决定聘任或者解聘除应由董事会（或执行董事）决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；

（6）定期向董事会（或执行董事）报告业务情况，向董事会（或执行董事）提交年度报告及各种报表、计划、方案，包括经营计划、利润分配方案、弥补亏损方案等。

2、责任

总经理应对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产，不得有《公司法》第149条规定的禁止行为。

四、法律责任

法定代表人、董事长（执行董事）、总经理等高级管理人员的法律责任主要有刑事责任、民事责任和其他责任，具体为：

1、刑事责任

《刑法》第31条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。因此对于单位犯罪，涉及到“一责双罚”的问题。关于“直接负责的主管人员”一般从以下两方面进行认定：一是该主管人员必须是在单位中实际行使管理职权的负责人；二是对单位实施的具体犯罪活动负有直接的主管责任。直接负责的主管人员主要包括单位的法定代表人、主要负责人或者部门负责人，当这些管理人员在单位犯罪中起着组织、指挥、决策作用，所实施的行为导致单位犯罪时，这些管理人员才成为单位犯罪的处罚主体。

比如说偷税罪：如公司会计因公司资金紧张，为达到少缴税款的目的，擅自做主，采取重复填写多联发票的手段，在发票联如实填写所销货物的金额交给客户，但对存根联、记帐联则另行开具比发票联金额少的金额，存根联用于应付税收人员检查，记帐联用于记帐纳税，则单位会以涉嫌偷税罪处罚，同时将对公司会计以其他直接责任人员追究偷税罪的刑事责任。

再如单位行贿罪：单位行贿行为主要有经单位研究决定的由有关人员实施的行贿行为，经单位主管人员批准由有关人员实施的行贿行为，单位主管人员以法定代表人的身份实施的行贿行为等等。在对个人追究刑事责任时，直接负责的主管人员一般指直接策划、组织、指挥或批准犯罪活动的单位领导人员，通常情况下为本单位的法定代表人，但不能一概而定，不知道或不起决定作用的单位领导人，不能成为追究刑事责任的主管人员。其他直接责任人员则指直接实施、积极参加犯罪活动，并起重要作用的人员。

因此，虽然法定代表人、总经理作为公司的主要管理人员，对公司的日常活动、正常运转无疑起着至关重要的作用，然而能否将法定代表人、总经理作为直接负责的主管人员还要视其在公司犯罪过程中的行为而定。比如上述所述中的公司会计组织实施了犯罪，不在法定代表人、总经理的分工范围之内，法定代表人、总经理对本公司的犯罪不知情的，则不能认定其是直接负责的主管人员，不负有刑事责任。

2、民事责任

《公司法》第150条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。据此，公司高管人员（如法定代表人、董事长、总经理等）对公司负有忠实、勤勉的义务，在履行其职责时必须为公司的最大利益服务，不得使自己和公司的利益处于冲突之中。如公司高管将本属于公司的商业机会，指示其下属工作人员进行业务联系，并通过第三方与本应属于公司的客户签约，损害了公司利益，则该高管应承担相应的赔偿责任。

根据上述规定，如公司破产时，公司法定代表人在法院受理破产申请前一年内有无偿转让财产等行为的，根据《企业破产法》第一百二十八条“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任”之规定，要承担相应的民事责任。

3、其他责任

（1）资格限制

如在担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，根据《商业银行法》第27条之规定，不得担任商业银行的董事、高级管理人员；或根据《公司法》第147条之规定，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。再如娱乐场所因违反规定被吊销或者撤销娱乐经营许可证的，根据《娱乐场所管理条例》第52条之规定，自被吊销或者撤销之日起其法定代表人、负责人5年内不得担任娱乐场所的法定代表人、负责人。

（2）出境限制

如公司欠缴税款的，根据《税收征收管理法》第44条之规定，公司法定代表人需要出境的，公司应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金，又不提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止法定代表人出境。同样，《海关行政处罚实施条例》第59条也作了类似的规定：受海关处罚的当事人或者其法定代表人、主要负责人应当在出境前缴清罚款、违法所得和依法追缴的货物、物品、走私运输工具的等值价款。在出境前未缴清上述款项的，应当向海关提供相当于上述款项的担保。未提供担保，当事人是自然人的，海关可以通知出境管理机关阻止其出境；当事人是法人或者其他组织的，海关可以通知出境管理机关阻止其法定代表人或者主要负责人出境。

（3）协助责任

当公司成为被执行人时，公司法定代表人有义务到法院接受询问，否则根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第97条“对必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人，经两次传票传唤，无正当理由拒不到场的，人民法院可以对其进行拘传”之规定，要受到据传；如法定代表人故意或指使转移财产的，可能会受到拘留处罚。

法定代表人是指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。由于法定代人的代表职权来自法律的明确授权，故不另需法人的授权委托书。法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其后果由公司承担，在实践中法定代表人侵害公司利益的情况十分常见。因此，公司在决定法定代表人的人选时应当格外慎重！

干货丨五点带您吃透“法定代表人”

一、什么是法定代表人？

公司法定代表人是公司的法定代表，对内受公司《章程》及公司规章制度约束，对外代表公司。公司其他高级管理人员对外签字的权力来源均系公司法定代表人的授权。在相对方有特定要求的经营活动中，某些事项必须由法定代表人亲自为之或由其他人实施但必须由法定代表人出具书面授权（例如向银行、非银行金融机构融资，投标等等）；在诉讼、仲裁等活动中，委托代理人的授权委托书，通常也需法定代表人签字或者加盖法定代表人的个人名章。

二、法定代表人的行为效力如何？

法定代表人对外代表公司，其与公司经营活动相关的个人行为即代表公司，其个人签名等同于公司加盖公章、合同专用章等（除非另有约定）。该效力是无限效力，尽管公司《章程》及公司规章制度对此可能有约束，但该等内部约束并不能产生对外效力，不能对抗善意第三人。置言之，除非能够证明相对人并非善意第三人或与法定代表人串通，法定代表人个人以公司名义签订的与公司正常经营活动相关的法律文件，对公司具有约束力。

三、法定代表人存在道德风险与法律风险

法定代表人的道德及法律风险在实践中体现在如下方面：

1、不作为的风险。法定代表人在特定情况下怠于履行职务或不能履行职务，导致需其亲自实施或授权他人实施的民事行为无法实施或无法及时实施。

2、乱作为的风险。由于法定代表人对外享有无限代表权，与第三方缔结交易文件或从事其他交易行为，导致公司损失。

3、可能影响对公司控制权的认定。尽管公司的法定代表人仅为登记的公司代表，但在投资文件（股东协议或投资协议、章程等）中约定法定代表人由一方股东推荐（通常的表述为董事长或总经理由一方股东提名并担任公司的法定代表人）的情况下，结合董事人数的安排等，可能会导致其他股东被认为不能控制公司，及带来合并财务报表方面的障碍。

4、董事长与法定代表人重叠的特殊风险。董事长是董事会的召集和主持人，一般而言，在召开股东会时，其代表董事会主持股东会。在其怠于履行职务或不能履行职务时，可能导致无法及时召开董事会及股东会。虽然《公司法》对此有既设制度加以调整（副董事长代为履行职务，一定比例的董事一致同意，也可推选一名董事召集及主持董事会等），但可能会引起法律效力方面的争议及时间的延宕，甚至可能导致公司经营方面的延宕及损失。

5、失信风险。法定代表人可能因为其个人不良信誉记录导致公司的某些信誉上的损失，致使公司不能从事某些信誉度要求较高的行为。

四、法定代表人风险的规避机制

针对以上初列的法定代表人的道德风险与法律风险，可以设立如下规避机制：

1、在公司《投资协议》、公司《章程》或其他法律文件中约定或规定，由股东（投资者）一方推荐的人选担任公司法定代表人时，该方应对法定代表人不作为及滥用职权带来的后果、损失等，对其他股东承担赔偿责任和其他法律责任，而且并不免除法定代表人依照《公司法》应当承担的个人责任。

2、在公司《章程》规定或其他股东间法律文件中约定，法定代表人怠于履行职务（尤其是拒绝实施其应当亲自实施或授权他人实施的民事行为）时，较为快捷、灵活的更换机制。

3、公司法定代表人应将其个人印鉴（名章）留存公司，并由其本人签字确认，在其不能、不便履行职务时，该个人印鉴（名章）具有与其签字的同等法律效力。

4、公司使用的制式合同、协议等对外法律文件中，在生效条款中纳入“签字盖章”后方能生效，其修改与补充协议亦应如此，避免法定代表人个人签字即生效并约束公司的现象出现。

5、公司的公章、合同专用章、财务专用章等，应设法定代表人以外的人专门保管，并制定详尽、可能的盖章管理制度，严格执行。

6、对于公司实际控制权认定的影响，应根据不同公司、不同股东的需要，具体判断及调整。

五、关于法定代表人的个人责任问题

法定代表人可能会因为滥用职权、怠于行使职权等行为，导致其自身承担刑事责任、行政法律责任和民事责任，也可能因为公司的行为、公司其他人的行为导致其被追究刑事责任、行政责任与民事责任的情况。

无论是刑事责任、民事责任还是行政责任，我国法律指向的都是“实际责任”，也就是责任与实际行为人、行为的职权相一致原则。例如安全责任、行贿受贿责任等，在构成单位犯罪或个人犯罪的情况下，我国刑法规定的原则都是追究实际责任人的责任，而不是一概追究法定代表人的责任；在法定代表人分管工作范围以外或者他人违背公司规章制度、法定代表人指示的行为，法定代表人不承担责任。

以安全生产责任而言，作为法定代表人及董事长，其责任是召集与主持董事会，制定安全生产责任制度，并依照该制度落实具体的安全生产责任人，并在实际生产中强调、检查、督促安全生产责任制度的落实、执行情况；只要制度健全并得到落实，发生安全生产责任事故时，应追究安全生产责任人的责任，而不是追究法定代表人的责任，除非法定代表人本人就是安全生产责任人，身份重叠。

关于法定代表人的个人名章的使用，应由公司公章管理制度予以规定，可在公章管理制度中单设一个章节或者一个从属性单行制度。至于具体制度内容，应以有利于公司正常、健康、高效运转来为原则。法定代表人将个人名章、印鉴留在公司供日常使用，分为两种情况，对于其从未审查而由公司分管领导审查的，盖章行为错误导致损失或其他后果的，法定代表人不承担责任，而经其审查后盖章的，发生行为错误导致损失或其他后果的，法定代表人应承担责任。

同理，法定代表人虽然对外代表公司，但其个人就公司行为承担责任，应根据公司内部规章制度及具体分管范围、实际实施情况区别对待，而不是一概由法定代表人承担责任。

在公司法定代表人与董事长身份重叠的情况下，其有责任召集及主持董事会，制定完善的内部规章制度，将相应的工作与责任分解下去，并对制度的贯彻落实及具体执行进行必要的督促与监督；在此情况下，其仅对其实际分管的工作承担责任，对公司其他人违背制度或在其分管范围内出现的意外责任，法定代表人不承担责任。

然而，在实践中也有另外一种情况，即法定代表人对其不分管的工作强行干预，发号施令，导致错误后果。在追究责任时，仍应追究其本人的责任，包括滥用职权的责任。

公司章程的法定代表人条款设计

作者：广东瀛尊律师事务所余祖舜律师

公司设立之初，一般有二项重要文件，其一为股东或原始发起人之间签署的股东设立协议（或投资合作协议），其二是公司章程。毋庸置疑，章程是公司的宪法，特别是面临公司僵局时，公司章程通常比股东设立协议更为重要。

以笔者多年执业经历所反映的现实状况，存在重视股东设立协议、忽视公司章程设计，股东设立协议定制化、公司章程设计形式化，股东设立协议磋商确立、公司章程范本抄袭。如此本末倒置，导致解决公司僵局或控制权之争时无所适从。

在公司僵局或控制权之争中，法定代表人是旋涡之中的焦点。比较典型或残酷的现状之一，以法定代表人之自然人身份，依相应程序即可换领公司全套证照及印章。为此，法定代表人的任免及变更对于公司稳定、股东权益保障、公司经营控制权、公司证照控制权、公司印章控制权等方面的重要性不言而喻。

本文旨在探讨，作为公司章程绝对必要记载事项的法定代表人条款设计，在面临公司僵局、公司控制权之争时的必要性和重要性。

鉴于现有法律对不同类型公司之法定代表人的产生、登记、变更、甚至离职审计等有不同规定，本文旨在探讨非国有、非一人有限责任公司章程设计时的法定代表人的设计实务与技巧。

一、法定代表人任职及资格

1、根据公司法第十三条规定，公司法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任。法定代表人可以是股东，也可以是非股东。

2、根据公司法第一百四十六条规定，　有下列情形之一的，不得担任公司的法定代表人：

⑴无民事行为能力或者限制民事行为能力；

⑵因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

⑶担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

⑷担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

⑸个人所负数额较大的债务到期未清偿。

违反上述资格禁止规定所选举、委派的法定代表人，属于无效。任何单位和个人发现法定代表人有本上述所列情形之一的，有权向企业登记机关予以检举。

二、法定代表人任免方式程序

如前所述，公司法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任。了解董事长、执行董事或者经理的产生程序，就自然清楚法定代表人产生程序

1、董事、执行董事、董事长及其产生程序

【董事】通常情况下，董事有二种类型，一种是股东身份的董事，另一种是职工代表身份的董事。

根据公司法相关规定，非由职工代表担任董事的选举与更换，由股东会产生。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

【执行董事】根据公司法第44条规定，职工代表身份的董事在设立董事会的公司治理结构方可存在，为此，回归公司法第37条的规定，执行董事应由股东会选举产生，执行董事为法定代表人的，此时法定代表人由股东会任免。

【董事长】公司法规定董事长的产生办法由公司章程规定。董事长为法定代表人的，此时法定代表人由股东会任免或公司章程规定的其它方式任免。

2、经理及其产生程序

根据公司法第四十九条之规定，经理，由董事会决定聘任或者解聘。为此，设董事会的有限责任公司，经理为法定代表人的，此时法定代表人由董事会任免。不设董事会的有限责任公司，执行董事任经理的，此时法定代表人由股东会任免。非执行董事任经理的，此时法定代表人由公司章程规定的其它方式任免。

小结

小结如上之法律规定，不同情况下的法定代表人任免方式如下：

法定代表人任职类别

设董事会

不设董事会

董事长

①股东会任免②章程规定其它方式任免

执行董事

股东会任免

经理

执行董事担任

董事会任免

股东会任免

非执行董事担任

章程规定的其它方式任免

法定代表人的任免方式为股东会任免、董事会任免、章程规定的其它任免方式。其中以股东会任免、董事会任免为常态。

三、法定代表人变更

在涉及公司控制权或公司僵局纠纷时，控制法定代表人职位是占主动权的一方。利益博弈过程中，变更或限制变更法定代表人成为至关重要的焦点，提前规划设计的公司章程显得尤为必要。

笔者总结现实情况中法定代表人变更中的焦点问题如下：

（一）、《变更登记申请书》是由原法定代表人还是拟任法定代表人签署？

不管何种变更，《变更登记申请书》是公司变更的必备文件之一，而《变更登记申请书》必须由法定代表人签署，虚假签名会面临变更登记而归于可撤销或无效。

1、《公司登记管理条例》第二十七条规定，公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：

⑴公司法定代表人签署的变更登记申请书；

⑵依照《公司法》作出的变更决议或者决定；

……

2、深圳市市场监督管理局官网公布的法定代表人变更提交之文件规定如下：

⑴法定代表人签署的《企业变更（备案）登记申请书》；

⑵经办人身份证明；

⑶依照《公司法》作出的变更决议或者决定；

⑷拟任法定代表人身份证明；

⑸企业法人营业执照正本和全部副本。

上述规定均未明确《变更登记申请书》是由原法定代表人还是拟任法定代表人签署，实践中也经常出现公司绕开原法定代表人签名而合法通过公司登记机关的变更申请。

3、根据《企业法人法定代表人登记管理规定》第6条之规定，《变更登记申请书》由原法定代表人或者拟任法定代表人签署均是合法有效的。为此，原法定代表人或者拟任法定代表人签署均是合法有效的。

（二）、变更法定代表人是否需要提供股东会决议？

1、变更时决议与决定的区别

决议，是由股东会作为主体形成的股东表决性文件，或由董事会作为主体形成的董事表决性文件。决定是由公司作为主体形成的公司管理决策性文件。

实践中，工商登记部门在受理变更法定代表人时，更多采用的是由公司加盖公司所作出的公司决定而非股东会决议，为此引发不少争议。

2、难道变更法定代表人不需要股东会决议或董事会决议吗？何种情况下变更法定代表人需要股东会决议或董事会决议？

根据《公司登记管理条例》等之规定，公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交依照《公司法》作出的变更决议或者决定；公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。

《企业法人法定代表人登记管理规定》第5条规定，企业法定代表人的产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。

如前所述，法定代表人由股东会或董事会或章程规定的其它方式选举产生。

现实中，很多公司章程由于套用简单的格式化模板，公司章程中并未明确载明股东会或董事会的的议事方式、表决程序、具体职权。在此情况下，如果法定代表人的变更未触发公司章程的修改、未触发股东会或董事会的表决职权，由公司直接做出决定而变更法定代表人并不违反现行法律规定。

小结

在公司章程设计时如未载明股东会或董事会议事方式、表决程序以及具体职权，或有记载但该记载之规定与法定代表人变更没有关联，那么变更法定代表人则不需要股东会决议或董事会决议。

3、何种情况下，变更法定代表人时需要三分之二以上表决权的股东表决？

根据股东章程自治原则，依上述之小结，在公司章程设计时可明确载明变更法定代表人时需要三分之二以上表决权的股东表决。

如公司章程未明确载明，在公司章程的法定代表人条款予以个性化设计，也可以达到变更时需要三分之二以上表决权的股东表决。

四、公司章程关于法定代表人条款设计实务

模板化、形式化、抄袭照搬是章程设计大忌，包括来自诸多市场监督管理局（或工商局）官网提供的公司章程范本中，关于法定代表人条款一般格式大致为：公司法定代表人由董事长（或执行董事、经理）担任，由股东会（或董事会）选举产生。

笔者建议设计法定代表人条款时，基于上述关于法定代表人任职及资格、任免程序、变更等之法律规定，结合公司经营权及股东间利益平衡等诸多因素，灵活设计适合公司经营与稳定的章程法定代表人条款。具体条款设计时，可考虑如下个性化条款内容：

1、章程中明确法定代表人的任免程序，比如股东会或董事会。

2、重塑章程中股东会或董事会的职权、议事方式、表决程序，补充法定代表人任免、变更之规则。

3、明确法定代表人人选范围，比如仅限股东身份。

该个性化设计，在公司现法定代表人丧失任职资格时，补选法定代表人时尤为必要。

【案例1】

以笔者所接触的某现实案例为例：某公司有A、B二股东，A为大股东，A因职务侵占而当然不能继续担任公司法定代表人。股东会重新选举任免新法定代表人时，A基于大股东的表决权，可能会通过任免经理C的方式，由C出任法定代表人，而B虽然是股东亦有不能被选任为法定代表人的风险。

4、从属种关系之别，进行个性化法定代表人条款设计

这种个性化设计，直接突破了董事长或执行董事这些属概念的大范围限制，直接明确由某一类身份担任。比如直接明确表述，公司法定代表人由出资最多的股东担任或委派的董事担任。

5、从类与个体之别，进行个性化法定代表人条款设计

这种个性化设计，不仅突破了属种关系，而且进一步由类明确至个体。比如同样是由执行董事担任法定代表人，可以直接明确至某一个体股东的自然人。

【案例2】

以笔者所接触的某现实案例为例：某公司有A、B二股东，A为大股东占55%股权，B为小股东占45%股权。二人当初约定由B担任法定代表人，A执掌公司公章。该公司设立时照搬模板化章程，法定代表人条款表述为“由执行董事担任法定代表人“，登记时B任命为执行董事。

经营过程中，公司陷于僵局，A以掌握之公章，出具公司决定，公司决定任命A为执行董事，且以A签署的《变更登记申请书》顺利将法定代表人变更为A。此后，B以该法定代表人变更未经三分之二以上表决权的股东表决为由，向市场监督管理局申请撤销该登记。市场监督管理局回复称，该次变更合法，该次未涉及修改公司章程，公司章程关于法定代表人的条款，仍然是原章程所表述的由执行董事担任……。

根据公司法之规定，修改公司章程，需要三分之二以上表决权的股东表决方可进行。此种设计，在股东间约定由小股东出任法定代表人时尤为有利。

结语

公司章程是股东身份利益化、标签化的重要法律文件，基于法定代表人的特殊身份，可触发公司职能行使、股权权益平衡、公司控制权等诸多方面核心要素，合伙人在公司设立之初，将设立协议的意向传导至公司章程，并进行个性化的设计，具有非常重要的现实意义。

公司法定代表人选任及变更的实务操作附相关文章

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